빌려준 돈·보증

속아서 설정해 준 근저당, 취소하면 빌린 돈부터 갚아야 말소되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.28 갱신

네, 속아서 맺은 근저당권설정계약을 취소하면 근저당권 말소와 실제로 받은 돈의 반환은 서로 동시이행 관계에 있습니다. 판례는 기망이 돈을 빌린 계약에도 미쳤다면 취소 효력이 대출계약을 포함한 전체에 미친다고 봅니다. 지금은 실제로 받은 금액과 담보 한도액을 계좌 내역과 등기부로 대조해 두십시오.

담보 한도액 전액을 갚아야 근저당이 말소되는 것은 아닙니다. 계약을 취소하면 실제로 받은 돈을 돌려주는 것과 맞바꿔 말소를 구할 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

판단력이 떨어지는 A씨는 2024년 알게 된 B씨의 권유로 돈을 빌려 2천만원을 받았고, B씨는 그 대가라며 A씨 소유 아파트에 담보 한도액 4천만원의 근저당권을 B씨의 배우자 명의로 설정했습니다. 빌린 돈은 대부분 B씨가 이끄는 대로 유흥비로 쓰였습니다. 2025년 가족이 이를 알고 계약을 취소하려 하자 B씨 측은 담보 한도액 4천만원을 다 갚아야 말소해 주겠다고 했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

속아서 설정한 근저당권은 취소할 수 있나요?

있습니다. 사기에 의한 의사표시는 취소할 수 있고, 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 봅니다. 근저당권설정계약이 취소되면 근저당권설정등기는 원인 없는 등기가 되어 말소를 청구할 수 있습니다.

취소는 상대방에게 의사표시가 도달해야 효력이 생깁니다. 누가 속였는지, 어떤 사실을 거짓으로 말했는지, 그 결과 어떤 계약을 맺었는지를 적어 내용증명으로 보내 두면 도달일이 분명해집니다.

근저당만 취소하면 돈 빌린 계약은 그대로 남나요?

기망이 돈을 빌린 계약에도 미쳤다면 전체가 취소됩니다. 대법원 1994. 9. 9. 선고 93다31191 판결은 근저당권설정계약이 금전소비대차계약과 결합해 경제적·사실적으로 한 덩어리로 이루어졌고 기망행위가 소비대차에도 미쳤다면, 근저당권설정계약 취소의 의사표시는 일부취소 법리에 따라 소비대차계약을 포함한 전체에 효력이 있다고 보았습니다. 법률행위 일부가 무효이면 전부를 무효로 하는 일부무효 규정과 같은 구조입니다.

말소와 받은 돈 반환은 동시에 하면 되나요?

그렇습니다. 계약 전체가 취소되면 근저당권자는 등기를 말소할 의무를, 돈을 빌린 사람은 실제로 받은 돈을 부당이득으로 돌려줄 의무를 집니다. 판례는 이 두 의무가 동시이행 관계에 있다고 보았으므로, 한쪽이 먼저 이행할 필요는 없습니다. 근저당권이 대여자의 배우자 등 다른 사람 명의로 되어 있어도 이 사건처럼 한 거래로 묶여 있으면 같은 결론이 났습니다.

돌려줄 금액은 담보 한도액이 아니라 실제로 받은 돈입니다. 법률상 원인 없이 얻은 이익을 반환하는 것이므로, 명목상 차용금이나 담보 한도액과 실제 수령액이 다르면 계좌 내역으로 실제 수령액을 증명해야 합니다. 2026. 9. 28. 기준 현행 「민법」도 부당이득 반환 구조가 같습니다.

판단능력이 부족한 사람이면 반환 범위가 줄어드나요?

성년후견 개시 심판 등을 받은 제한능력자라면 받은 이익이 현존하는 한도에서만 상환하면 됩니다. 다만 제한능력자 심판을 받지 않은 성인이라면 판단력이 떨어졌다는 사정만으로 이 특칙이 적용되지는 않고, 받은 돈 전액이 반환 대상이 됩니다.

기망 근저당 취소 대응 순서

• 실제 수령액 확인 - 계좌 입금 내역으로 실제로 받은 돈을 확정합니다. 반환할 금액의 상한이 이 금액입니다.
• 기망 경위 정리 - 누가 어떤 말로 속였는지 문자·녹음·증인을 모읍니다. 취소의 요건인 사기를 증명하는 자료입니다.
• 취소 통지 - 소비대차와 근저당권설정계약을 모두 취소한다는 내용증명을 보냅니다. 도달한 날부터 취소 효력이 생깁니다.
• 말소 청구 - 근저당권 명의자를 상대로 실제 수령액 반환과 맞바꿔 말소를 청구합니다. 소송에서는 상환이행 판결을 구하게 됩니다.
• 처분 금지 조치 - 근저당권자가 경매를 신청하거나 권리를 넘길 우려가 있으면 가처분을 검토합니다. 제3자가 끼면 말소가 어려워집니다.

여기까지는 일반 기준이고, 근저당권이 이미 제3자에게 이전되었거나 경매가 진행 중이면 등기부와 경매 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 근저당권 말소와 부당이득 반환 소송, 사기 고소 대리를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 담보 한도액을 다 갚아야 말소되나요?
  계약을 취소했다면 그렇지 않습니다. 취소된 계약은 처음부터 무효이므로 담보 한도액이나 명목상 차용금이 기준이 되지 않고, 실제로 받은 돈을 부당이득으로 반환하는 것과 맞바꿔 말소를 구합니다. 실제 수령액은 계좌 내역으로 증명해야 합니다.
• 취소 통지는 어떻게 보내나요?
  상대방에게 도달해야 효력이 생기므로 내용증명우편으로 보내는 편이 안전합니다. 속인 사람과 근저당권 명의자 모두에게 보내고, 소비대차계약과 근저당권설정계약을 모두 취소한다는 뜻과 기망 경위를 적습니다. 소장 송달로 취소 의사를 표시할 수도 있습니다.
• 근저당권자가 배우자 명의면 누구에게 청구하나요?
  말소 청구는 등기 명의자인 근저당권자를 상대로 합니다. 대법원 93다31191 판결 사건도 대여자의 처 명의로 근저당권이 설정됐는데, 거래 전체가 한 덩어리로 취소되어 명의자의 말소의무와 소유자의 부당이득반환의무가 동시이행 관계에 있다고 보았습니다.
• 속은 걸 안 지 오래됐어요.
  사기를 이유로 한 취소권은 추인할 수 있는 날, 즉 속은 상태에서 벗어난 날부터 3년, 계약한 날부터 10년 안에 행사해야 합니다. 이 기간이 지나면 취소할 수 없어 다른 무효 사유가 있는지를 따져야 합니다. 알게 된 날을 기록으로 남겨 두십시오.
• 받은 돈을 이미 다 써 버렸어요.
  제한능력자 심판을 받은 사람이 아니라면 다 썼더라도 받은 금액을 반환해야 합니다. 민법 제141조 단서는 제한능력자만 현존 이익 한도에서 상환하도록 정하고 있습니다. 반환이 어렵다면 말소 소송에서 상환이행 판결을 받은 뒤 반환 방법을 협의하는 경우가 많습니다.
• 상대방이 경매를 신청하면 어떻게 하나요?
  근저당권설정계약이 취소되었다면 원인 없는 담보권에 기한 경매이므로 경매개시결정에 대한 이의나 근저당권말소 소송과 함께 경매정지를 구하는 방법을 검토합니다. 동시이행 관계라는 판례에 따라 실제 수령액을 제공할 준비가 되어 있음을 보여 주는 것이 도움이 됩니다.

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