집행 막기

항소심에서 이겼는데 판결이 확정되기 전에 집행정지 공탁금을 돌려받을 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.28 갱신

아니요, 가집행선고부 1심 판결이 항소심에서 취소됐더라도 그 항소심 판결이 확정되기 전에는 집행정지 공탁금의 담보 사유가 소멸했다고 보지 않아 담보취소를 받을 수 없습니다. 대법원 전원합의체는 상고심에서 항소심 판결이 파기되면 가집행선고의 효력이 되살아나므로 손해배상 청구 가능성이 남아 있다고 보았습니다. 지금은 상대방이 상고했는지와 상고기간이 지났는지부터 확인하십시오.

항소심 판결 확정 뒤라면 상대방의 동의나 권리행사 최고를 거칠 필요 없이 담보 사유 소멸만 증명해 담보취소를 신청할 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

GG씨는 HH씨가 낸 물품대금 소송 1심에서 8,000만원 지급 판결(가집행선고 포함)을 받고 항소하면서, 2025년 6월 강제집행정지를 위해 3,000만원을 공탁했습니다. 2026년 7월 항소심에서 1심 판결이 취소되고 HH씨 청구가 기각됐지만, HH씨가 상고를 검토 중이라 판결은 아직 확정되지 않았습니다. GG씨는 항소심에서 이겼으니 공탁금을 먼저 돌려받을 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

집행정지 공탁금은 무엇을 담보하나요?

가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지 담보는 채권자가 집행정지로 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것입니다. 가집행선고 판결에 상소하면서 집행정지를 신청하면 법원이 담보를 조건으로 정지를 명합니다.

담보제공자가 담보 사유가 소멸했음을 증명하면서 취소신청을 하면 법원은 담보취소결정을 해야 합니다. 문제는 항소심 승소만으로 이 「담보 사유 소멸」이 증명되느냐입니다.

항소심 판결이 확정되기 전에는 왜 담보취소가 안 되나요?

1심 가집행선고는 본안판결을 바꾸는 항소심 판결로 바뀌는 한도에서 효력을 잃지만, 그 실효는 항소심 판결의 확정을 해제조건으로 합니다. 상고심에서 항소심 판결이 파기되면 가집행선고의 효력이 되살아납니다.

그래서 대법원 전원합의체는 항소심 판결이 확정되지 않은 동안에는 집행정지로 입은 손해를 청구할 가능성이 남아 있으므로 담보 사유가 소멸했다고 볼 수 없다고 판단했습니다. 이 결정으로 「제2심에서 취소되면 담보 사유가 소멸한다」던 종전 대법원 1963. 7. 25.자 63라5 결정은 변경됐습니다.

확정 전에 공탁금을 돌려받을 방법은 없나요?

상대방이 담보취소에 동의하면 확정 전에도 담보취소를 받을 수 있습니다. 2026. 9. 28. 기준 현행 「민사소송법」은 담보권리자의 동의를 증명한 때에도 담보취소결정을 하도록 정합니다. 항소심에서 진 상대방이 상고를 포기하면서 동의서를 써 주는 경우가 있습니다.

상고기간이 지나 판결이 확정되면 확정증명으로 담보 사유 소멸을 증명해 담보취소를 신청합니다. 상고가 제기되면 대법원 판결 선고 때까지 기다려야 하고, 상고가 기각되면 그때 확정됩니다.

상대방이 담보취소에 동의하지 않는 채 소송이 끝났다면 권리행사 최고를 거쳐 담보취소를 받는 방법도 있습니다. 법원이 정한 기간 안에 상대방이 손해배상 소송을 내지 않으면 담보취소에 동의한 것으로 보므로, 확정 뒤 사유 소멸 증명이 어려운 사건에서 쓰입니다.

집행정지 공탁금 회수 대응 순서

• 확정 여부 확인 - 항소심 판결서 송달일과 상대방 상고 여부를 사건검색으로 확인합니다. 확정 전에는 사유 소멸로 취소받지 못합니다.
• 동의 요청 - 상대방에게 담보취소 동의서와 인감증명서를 요청합니다. 동의가 있으면 확정 전에도 취소됩니다.
• 확정증명 발급 - 상고기간이 지나거나 상고가 기각되면 확정증명을 받습니다. 담보 사유 소멸의 증명자료입니다.
• 담보취소 신청 - 담보를 명한 법원에 확정증명을 붙여 담보취소를 신청합니다. 결정 뒤 즉시항고 기간이 지나야 확정됩니다.
• 공탁금 회수 - 담보취소결정 정본과 확정증명으로 공탁소에 회수청구를 합니다. 이자도 함께 받습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 항소심이 1심 판결을 일부만 취소했거나 집행정지 중 상대방이 손해배상을 예고했다면 판결문과 공탁 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 가집행 정지 담보공탁금의 담보취소와 회수 절차를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 항소심에서 이기면 가집행선고는 없어지나요?
  바뀌는 한도에서 효력을 잃지만 확정을 조건으로 합니다. 민사소송법 제215조 제1항은 가집행선고가 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 효력을 잃는다고 정합니다. 대법원 전원합의체는 이 실효가 항소심 판결 확정을 해제조건으로 한다고 보아, 상고심에서 파기되면 효력이 되살아난다고 판단했습니다.
• 상대방이 동의하면 확정 전에도 돌려받나요?
  돌려받을 수 있습니다. 민사소송법 제125조 제2항은 담보제공자가 담보권리자의 동의를 받았음을 증명한 때에도 담보취소결정을 하도록 정합니다. 동의서에는 인감증명서를 붙이는 것이 실무이고, 결정이 확정되면 공탁금을 회수합니다.
• 상고가 기각되면 바로 담보취소가 되나요?
  확정되면 담보 사유 소멸을 증명해 신청합니다. 민사소송법 제125조 제1항은 담보 사유가 소멸했음을 증명하면서 취소신청을 하면 법원이 담보취소결정을 해야 한다고 정합니다. 상고기각 판결 선고로 항소심 판결이 확정되므로 확정증명을 붙여 신청합니다.
• 종전에는 다르게 판단했나요?
  그렇습니다. 대법원 1963. 7. 25.자 63라5 결정은 가집행선고부 판결이 2심에서 취소되면 확정 전이라도 담보 사유가 소멸한다고 보았습니다. 대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체 결정이 이 견해를 변경했고, 지금은 확정 전 담보취소가 인정되지 않습니다.
• 집행정지 공탁금은 본안 소송비용도 담보하나요?
  담보하지 않습니다. 대법원 2011. 2. 21.자 2010그220 결정은 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지 담보가 본안소송의 소송비용청구권을 담보하지 않는다고 보았습니다. 담보되는 것은 집행정지 자체로 채권자가 입은 손해의 배상채권입니다.
• 담보취소결정 뒤 바로 공탁금을 찾을 수 있나요?
  결정이 확정된 뒤에 찾습니다. 민사소송법 제125조 제4항은 담보취소결정에 즉시항고를 할 수 있다고 정하므로, 항고기간이 지나 확정증명을 받은 뒤 공탁소에 회수청구를 합니다. 상대방이 즉시항고 포기서를 내면 더 빨리 확정됩니다.

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