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건물주가 공사업체에 근저당을 잡아 줬다면 사해행위로 취소할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

아니요, 건물주가 공사대금 채무를 담보하려고 시공사에 근저당을 설정해 준 것은 수급인의 저당권설정청구권에 따른 것이라면 원칙적으로 사해행위가 아닙니다. 대법원 2017다225268 판결로 하도급업체 공동 근저당, 다툴 수 있는 예외와 기한을 정리했습니다.

아니요, 건물주가 공사대금 채무를 담보하려고 시공사에 근저당을 설정해 준 것은 원칙적으로 사해행위가 아닙니다. 대법원은 수급인의 저당권설정청구권에 따른 설정이라면 다른 채권자에게 부당하게 불리하지 않다고 보았습니다. 다만 공사대금과 무관한 채무까지 담보했다면 사정이 달라지므로, 근저당 내용부터 확인할 필요가 있습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2024년 상가건물 한 칸을 보증금 1억 원에 임차했는데, 건물주 회사가 리모델링 공사대금을 다 치르지 못하고 자금난에 빠졌습니다. 건물주는 2025. 6. 시공사와 하도급업체들에 미지급 공사대금 15억 원을 채권최고액으로 하는 근저당을 설정해 주었습니다. 2026. 2. 건물이 경매에 넘어가자 근저당권자들이 먼저 배당을 받게 되어 A씨의 보증금 배당액이 크게 줄었습니다. A씨는 경매 직전 잡힌 이 근저당을 사해행위로 취소할 수 있는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 어떤 사건을 어떻게 판단했나요?

원고들은 집합건물의 각 구분 부분을 임차한 임차인들이었습니다. 건물 소유 회사는 한 건설회사에 리모델링 공사를 도급했고, 건설회사는 하도급업체·물품공급업체와 계약해 공사를 마쳤지만 공사대금 17억 8,000만 원을 받지 못했습니다. 건물 소유 회사는 건설회사와 하도급업체 등에게 채권최고액 17억 8,000만 원의 근저당을 설정해 주었고, 임차인들은 이것이 사해행위라며 취소를 구했습니다.

대법원은 원고들의 상고를 기각했습니다. 판결요지는 도급인이 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위는 “특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다.”라고 밝혔습니다. 피담보채권액이 공사대금채권과 같고, 하도급업체 등을 공동 근저당권자로 넣은 것도 공사대금 범위 안의 합의여서 임차인들에게 불리하지 않다고 보았습니다.

빚이 많은 건물주가 근저당을 잡아 줬는데 왜 사해행위가 아닌가요?

민법은 부동산공사의 수급인이 보수채권을 담보하려고 그 부동산에 저당권 설정을 청구할 수 있게 합니다. 공사 목적물은 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되므로, 소유권이 도급인에게 가더라도 수급인이 목적물에서 공사대금을 사실상 우선 받을 수 있게 하려는 취지입니다.

대법원은 이 지위가 수급인이 목적물에 유치권을 행사하는 지위보다 반드시 강해지는 것이 아니고, 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아니라고 했습니다. 공사업체는 원래 유치권으로 건물을 붙잡아 둘 수 있었는데, 그 대신 근저당을 받은 것으로 볼 수 있다는 뜻입니다. 그래서 채무초과 상태의 건물주가 한 담보 제공이라도 이 범위에서는 사해행위로 보지 않습니다. 현행 민법 제406조와 제666조도 판결 당시와 같아 이 기준은 지금도 적용됩니다.

하도급업체까지 근저당권자로 넣은 것도 괜찮은가요?

이 사건에서는 괜찮다고 보았습니다. 저당권설정청구권은 원칙적으로 건물주와 직접 계약한 수급인에게 있습니다. 그러나 이 사건 근저당은 순위가 다른 여러 근저당이 아니라 공사대금채권 범위 안에서 설정된 하나의 공동 근저당이었고, 청구권을 행사한 주체는 수급인인 건설회사였습니다.

대법원은 건물주, 수급인, 하도급업체 등이 공사대금이 결국 돌아갈 하도급업체 등에게 그 몫을 보장하려고 공동 근저당권자로 넣기로 합의한 것이므로 그 효력을 부인할 이유가 없다고 했습니다. 임차인들 입장에서는 수급인 한 곳이 같은 금액의 근저당을 받은 것과 차이가 없다는 것입니다. 하수급인의 권리에 관해서는 「하수급인의 저당권설정청구권 시효는 언제부터 계산하나요?」에서 자세히 설명했습니다.

그래도 사해행위로 다툴 수 있는 경우는 언제인가요?

판결은 “특별한 사정이 없는 한”이라고 했으므로, 공사대금 담보의 범위를 벗어난 부분은 다툴 여지가 있습니다. 예를 들어 채권최고액이 실제 미지급 공사대금보다 지나치게 크거나, 공사와 무관한 대여금이나 다른 사업의 채무까지 담보한 경우가 그렇습니다.

공사대금 자체가 부풀려졌거나 실제 공사가 없었다면 수급인의 저당권설정청구권이라는 전제가 무너집니다. 또 공사 목적물이 아닌 다른 부동산에 근저당을 설정해 준 경우도 같은 법리로 보호된다고 단정하기 어렵습니다. 이런 사정은 취소를 구하는 채권자가 증명해야 하므로 공사계약서, 기성 내역, 공사대금 정산 자료를 확보하는 것이 관건입니다.

공사대금 근저당 사해행위 대응 순서

• 근저당 내용 확인 - 등기사항증명서로 설정일, 채권최고액, 근저당권자와 채무자를 확인합니다.
• 공사 실체 확인 - 공사계약서, 기성 내역, 미지급 공사대금 규모를 확보합니다.
• 범위 비교 - 채권최고액과 실제 공사대금을 비교해 담보 범위를 넘는 부분을 찾습니다.
• 기한 관리 - 근저당 사실을 안 날부터 1년 안에 소를 내고, 배당이의는 1주 안에 소를 냅니다.
• 배당 대응 - 경매가 진행 중이면 배당기일에 이의를 하고 우선변제권 등 다른 배당 근거도 점검합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 채권최고액과 실제 미지급 공사대금의 차이, 공사와 무관한 채무가 담보에 섞였는지, 근저당이 공사 목적물에 설정되었는지에 따라 사해행위 여부가 달라집니다. 법무법인 윤성은 사해행위취소·배당이의 소송과 공사대금 담보 분쟁을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 시공사가 저당권 설정을 요구하지 않았는데 건물주가 먼저 잡아 줬다면요?
  판결은 수급인의 청구권 행사에 따른 설정을 전제로 합니다. 다만 공사대금 담보 목적과 범위가 같다면 실질이 다르지 않다고 볼 여지가 있어, 설정 경위와 피담보채권을 함께 보아야 합니다.
• 채권최고액이 공사대금보다 크면 사해행위인가요?
  통상 근저당 채권최고액은 원금보다 다소 크게 정합니다. 그 차이가 지나치게 커서 공사대금 외 채무까지 담보한다고 볼 정도라면 그 초과 부분은 사해행위로 다툴 여지가 있습니다.
• 근저당을 안 날부터 1년이 지나면 어떻게 되나요?
  취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년이 지나면 사해행위취소 소송을 낼 수 없습니다. 근저당 설정 사실과 채무자의 자력 부족을 안 때부터 기간이 진행된다고 보아 서둘러야 합니다.
• 공사를 마친 시공사는 저당권을 언제까지 청구할 수 있나요?
  저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위한 권리여서 공사대금채권이 살아 있는 동안 행사할 수 있다고 볼 수 있습니다. 공사대금채권은 3년의 단기소멸시효에 걸리므로 그 기간을 함께 관리해야 합니다.
• 공사업체가 근저당 대신 건물을 점유하고 있다면요?
  공사대금이 변제기에 있고 건물을 점유하고 있다면 유치권을 주장할 수 있습니다. 대법원은 저당권을 받은 지위가 이런 유치권 지위보다 반드시 강한 것은 아니라고 보았습니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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