재산 찾기

후순위 근저당으로 빌려 선순위 빚을 갚았으면 사해행위인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.29 갱신

일부만 사해행위입니다, 빚이 재산을 넘는 채무자가 후순위 근저당을 설정하고 빌린 돈으로 선순위 근저당 채무를 갚았다면 그 변제액만큼은 사해행위에서 빠집니다. 선순위 피담보채무는 원래 일반 채권자의 몫이 아니었으므로 나머지 부분만 취소 대상이 되고, 원상회복은 근저당 한도액을 줄이는 변경등기로 합니다. 지금은 은행 상환 내역으로 선순위 변제액부터 확인하십시오.

근저당 전체를 말소시켜야만 이기는 소송은 아닙니다. 사해행위가 된 부분만큼 담보 한도액을 줄이는 판결로도 충분합니다.

이런 상담이 많습니다

G씨는 2024년 5월 지인에게 5,000만원을 빌려주었습니다. 지인은 빚이 재산을 넘는 상태에서 2025년 9월 하나뿐인 아파트(선순위 근저당 채무 1억 2,000만원)에 대부업체 명의로 담보 한도액 3억원의 후순위 근저당을 설정하고 2억 5,000만원을 빌렸고, 그중 1억 2,000만원으로 선순위 근저당을 갚아 말소했습니다. G씨는 후순위 근저당 전체를 사해행위로 다툴 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

빌린 돈으로 선순위 근저당을 갚았으면 후순위 근저당도 사해행위인가요?

전부는 아니고 일부만 사해행위가 됩니다. 이미 채무초과 상태인 채무자가 하나뿐인 부동산을 새 채권자에게 담보로 주는 행위는 원칙적으로 다른 채권자에 대한 사해행위이고, 수익자인 새 근저당권자의 악의는 추정됩니다. 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다14108 판결도 채무초과 상태의 채무자가 특정 채권자에게 부동산을 담보로 제공한 행위를 사해행위로 본 원심을 수긍했습니다.

다만 선순위 근저당의 피담보채무는 처음부터 일반 채권자의 몫이 아니었습니다. 담보권이 설정된 부동산은 피담보채권액을 뺀 나머지만 일반 채권자의 공동담보가 되기 때문입니다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다23081 판결). 그래서 새로 빌린 돈으로 선순위 근저당 채무를 갚은 부분은 책임재산을 줄이지 않아 사해행위에서 빠지고, 나머지 부분만 사해행위가 됩니다.

일부만 사해행위면 원상회복은 어떻게 하나요?

근저당권 설정등기를 말소하는 것이 아니라, 등기에 적힌 담보 한도액을 선순위 근저당 변제액으로 줄이는 근저당권변경등기를 명하는 방식으로 합니다. 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결은 설정계약 중 일부만 사해행위이면 이 방법에 의해야 하고, 가액배상을 명한 원심은 잘못이라고 보았습니다.

원상회복은 원물반환이 원칙이고 가액배상은 그것이 불가능하거나 현저히 곤란할 때만 쓰는 예외입니다. 2026. 9. 28. 기준 현행 「민법」 제406조 아래에서도 이 원칙은 그대로입니다. 청구취지에는 설정계약을 일정 금액 범위에서 취소하고 한도액을 그 금액으로 감축하는 변경등기절차를 이행하라는 내용을 적습니다.

등기상 이해관계인이 있으면 원상회복 방식이 바뀌나요?

바뀔 수 있습니다. 근저당권의 한도액을 줄이는 변경등기는 권리의 변경등기라서 원칙적으로 부기등기로 하지만, 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없으면 부기로 할 수 없습니다. 그 뒤에 다른 근저당이나 가압류가 들어와 있다면 변경등기가 뜻대로 되지 않을 수 있습니다.

이런 경우 원물반환이 현저히 곤란하다고 보아 가액배상을 구하는 방안을 검토합니다. 어느 쪽으로 청구할지는 소 제기 당시 등기부에 후순위 권리자가 있는지를 보고 정하고, 소송 중 새 등기가 생기면 청구취지를 바꿉니다.

후순위 근저당 사해행위 대응 순서

• 등기부 순위 확인 - 선순위 근저당의 말소일과 후순위 근저당 설정일, 그 사이 다른 등기를 확인합니다. 사해행위 범위의 기초입니다.
• 선순위 변제액 특정 - 은행 상환 내역으로 새 차입금 중 선순위 채무 변제에 쓴 금액을 확인합니다. 이 금액이 사해행위에서 빠집니다.
• 채무초과 상태 입증 - 설정 당시 채무자의 재산과 채무를 정리합니다. 사해행위 성립의 전제입니다.
• 청구취지 작성 - 일부 취소와 한도액 감축 변경등기를 청구합니다. 후순위 이해관계인이 있으면 가액배상을 예비적으로 덧붙입니다.
• 가처분과 경매 대응 - 근저당권 처분금지가처분을 검토하고, 경매가 진행 중이면 배당이의로 다툽니다. 배당 전에 권리를 지켜야 합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 선순위 채무 변제에 쓴 금액이 불분명하거나 이미 경매가 진행 중이면 등기부와 배당표를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 채권자 쪽 사해행위취소 소송과 수익자 쪽 방어를 모두 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 선순위 빚을 갚은 부분은 왜 사해행위가 아닌가요?
  선순위 근저당의 피담보채무는 우선변제권이 있어 원래 일반 채권자들의 공동담보에 속하지 않았기 때문입니다. 대법원 2007다23081 판결은 담보권이 설정된 부동산은 피담보채권액을 뺀 나머지만 책임재산이 된다고 보았습니다. 새 빚으로 그 채무를 갚으면 책임재산은 줄지 않으므로 그만큼은 사해행위에서 빠집니다.
• 근저당 전체를 말소해 달라고 할 수는 없나요?
  일부만 사해행위라면 전체 말소는 인정되지 않습니다. 대법원 2006다43620 판결은 설정계약 중 일부만 사해행위이면 사해행위 부분을 뺀 금액으로 담보 한도액을 감축하는 근저당권변경등기를 명해야 한다고 보았습니다. 전체 말소를 청구하면 일부 기각될 수 있으니 청구취지를 나누어 적습니다.
• 새 근저당권자는 몰랐다고 주장하면요?
  채무초과 상태의 채무자가 한 담보 제공이 객관적으로 사해행위이면 수익자의 악의는 추정됩니다. 새 근저당권자가 선의를 인정받으려면 채무자의 말이나 제3자의 추측이 아니라 객관적이고 납득할 만한 자료로 증명해야 합니다. 금융기관이 정상 심사를 거쳐 대출했다는 자료가 흔히 제출됩니다.
• 후순위 가압류가 있으면 어떻게 되나요?
  한도액 감축 변경등기는 권리의 변경등기라서 등기상 이해관계인의 승낙이 없으면 부기등기로 할 수 없습니다. 이 경우 원물반환이 현저히 곤란하다고 보아 가액배상을 구하는 방안을 검토합니다. 소장에 변경등기를 주위적으로, 가액배상을 예비적으로 적는 방식이 쓰입니다.
• 경매가 이미 시작됐다면요?
  경매가 진행 중이면 배당기일에 후순위 근저당권자에게 배당되는 금액에 대해 배당이의를 하고, 사해행위취소 소송으로 그 배당을 다투는 방법을 씁니다. 배당이 끝나 버리면 회수가 어려워지므로, 배당표가 확정되기 전에 이의와 소 제기를 마쳐야 합니다.
• 선순위 변제액은 누가 증명하나요?
  사해행위 범위에서 빼 달라는 쪽, 보통 수익자인 후순위 근저당권자가 새 차입금으로 선순위 채무를 갚았다는 사실을 증명합니다. 은행 상환 내역과 선순위 근저당 말소 경위가 자료가 됩니다. 채권자로서는 상환액이 실제보다 부풀려지지 않았는지 거래내역을 대조해야 합니다.

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