이혼·재산분할

별거하며 이혼 협의 중에 남편이 바람을 피웠다면 위자료를 받을 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.01 갱신

혼인이 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄된 뒤의 외도라면 상간녀에게 위자료를 받기 어렵지만, 별거하며 이혼을 협의하던 중이라는 사정만으로 파탄이 인정되지는 않습니다. 대법원은 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없는 상태였다면 제3자의 부정행위가 불법행위가 되지 않는다고 보면서, 그 파탄 사실은 이를 주장하는 쪽이 증명해야 한다고 했습니다. 지금은 별거 시작일과 이혼 협의 진행 상황, 외도가 시작된 시점을 날짜별로 정리해 두십시오.

외도 증거를 모으려고 상대방의 휴대전화를 몰래 열어 보거나 대화를 녹음할 필요는 없습니다. 증명 책임은 파탄을 주장하는 상간녀 쪽에 있습니다.

이런 상담이 많습니다

T씨는 남편과 다툼이 잦아져 2025년 3월부터 별거하며 이혼 날짜와 재산 나누는 방법을 협의하고 있었습니다. 그런데 협의 중이던 2025년 6월 남편이 다른 여성을 만나기 시작했다는 사실을 알게 되었습니다. 남편은 어차피 이혼하기로 했으니 문제가 없다고 하고, 상대 여성도 부부 사이가 이미 끝난 줄 알았다고 합니다. T씨는 남편과 상간녀에게 위자료를 받을 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

혼인이 파탄된 뒤의 외도도 불법행위인가요?

실질적으로 파탄되어 회복할 수 없는 상태였다면 불법행위가 되지 않습니다. 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결은 부부가 아직 이혼하지 않았더라도 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도에 이르렀다면, 제3자가 부부 일방과 외도를 하더라도 부부공동생활을 침해한다고 할 수 없어 불법행위가 성립하지 않는다고 보았습니다. 재판상 이혼 청구가 계속 중인지와도 상관없다고 했습니다.

반대로 파탄에 이르지 않은 상태라면 제3자의 부정행위는 원칙적으로 불법행위가 됩니다. 제3자는 부정행위를 한 배우자와 함께 공동불법행위자로서 연대해 배상할 책임을 집니다.

별거하며 이혼을 협의하던 중이면 파탄인가요?

그것만으로 곧바로 파탄이 인정되지는 않습니다. 파탄은 회복할 수 없을 정도에 이르렀는지로 판단하므로, 별거 기간이 짧거나 이혼 조건을 협의하는 중에도 연락과 만남이 이어졌다면 아직 회복 가능성이 있었다고 볼 여지가 있습니다.

위 2024년 대법원 판결은 부정행위 당시 부부공동생활이 실질적으로 파탄되어 회복할 수 없는 상태였다는 사정은 이를 주장하는 제3자가 증명해야 한다고 판단했습니다. 원심이 피해 배우자에게 파탄되지 않았음을 증명하라고 한 것을 잘못이라며 파기했습니다. 그래서 상간녀가 「이미 끝난 사이인 줄 알았다」고 주장해도 그 사실을 상간녀가 증거로 보여 주어야 합니다. 2026. 10. 1. 기준 현행 「민법」의 불법행위 규정과 이 판례가 함께 적용됩니다.

남편에게는 위자료를 받을 수 있나요?

혼인 파탄의 책임이 남편에게 있다면 받을 수 있습니다. 재판상 이혼에 따른 손해배상에는 약혼해제의 손해배상 규정이 준용되어, 파탄에 책임 있는 배우자는 상대방의 정신적 고통을 배상해야 합니다. 이혼 협의 중 외도가 파탄의 원인이 되었는지, 그 전의 다툼이 원인이었는지가 쟁점이 됩니다.

외도가 파탄 이후의 일이라면 외도 자체를 이유로 한 위자료는 인정되기 어렵고, 그 전 다툼에서 누구의 책임이 더 컸는지로 위자료가 정해집니다. 반대로 외도가 파탄 전부터 있었다면 배우자에게 부정한 행위가 있었을 때라는 재판상 이혼 사유가 되어 위자료 액수에도 반영됩니다.

이혼 협의 중 외도 위자료 대응 순서

• 날짜표 작성 - 별거 시작일, 이혼 협의 연락, 외도를 알게 된 날을 날짜순으로 정리합니다. 파탄 시점 판단의 뼈대입니다.
• 관계 지속 자료 - 별거 중에도 만나거나 연락한 기록, 가족 행사 참석 자료를 모읍니다. 회복 가능성이 있었다는 증거가 됩니다.
• 외도 증거 확보 - 적법하게 얻은 사진·숙박 기록·SNS 게시물을 모읍니다. 외도 시작 시점을 보여 줍니다.
• 청구 상대 선택 - 남편과 상간녀를 함께 상대로 할지, 따로 할지 정합니다. 이혼 소송에 병합할 수도 있습니다.
• 시효 관리 - 외도를 안 날과 이혼 확정일을 기준으로 3년 기간을 계산합니다. 기간이 지나면 청구할 수 없습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 이혼 협의서에 서명했거나 이미 협의이혼 의사확인을 받은 뒤의 외도라면 협의서와 확인서 날짜를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 이혼 위자료와 상간자 손해배상 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 이혼 소송 중에 외도하면 위자료가 없나요?
  소송 중이라는 사정만으로 없어지지는 않습니다. 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결은 실질적으로 부부공동생활이 회복할 수 없을 정도로 파탄되었는지를 기준으로 삼고, 재판상 이혼 청구가 계속 중인지는 결론을 바꾸지 않는다고 보았습니다. 파탄 여부를 따로 따져야 합니다.
• 파탄되었다는 건 누가 증명해야 하나요?
  파탄을 주장하는 상간자가 증명해야 합니다. 대법원 2024. 6. 27. 선고 2022므13504, 13511 판결은 부정행위 당시 부부공동생활이 실질적으로 파탄되어 회복할 수 없는 상태였다는 사정은 이를 주장하는 제3자가 증명해야 한다고 판단했습니다. 피해 배우자가 파탄되지 않았음을 증명할 필요는 없습니다.
• 상간녀가 부부 사이가 끝난 줄 알았다고 하면요?
  그 주장만으로 책임을 벗어나기 어렵습니다. 상간자의 책임은 민법 제750조의 불법행위를 전제로 하는데, 실제로 파탄 상태가 아니었다면 상간자가 그렇게 믿었다는 말만으로는 부족합니다. 남편이 이혼할 사이라고 말했다는 사정은 위자료 액수를 정할 때 참작될 수 있습니다.
• 남편과 상간녀에게 따로 청구해야 하나요?
  함께 청구할 수 있습니다. 두 사람은 민법 제760조 제1항의 공동불법행위자로서 연대해 배상할 책임이 있어, 이혼 소송에 남편과 상간녀에 대한 위자료 청구를 함께 넣을 수 있습니다. 다만 한 사람에게 받은 만큼은 다른 사람에게 다시 받을 수 없습니다.
• 외도 증거로 몰래 녹음한 것도 쓸 수 있나요?
  조심해야 합니다. 자신이 참여하지 않은 타인 간 대화를 몰래 녹음하면 통신비밀보호법 위반이 될 수 있고, 배우자의 휴대전화를 몰래 열어 보는 것도 문제가 될 수 있습니다. 민법 제750조의 불법행위 증명은 사진, 숙박 기록, 당사자와 직접 나눈 대화처럼 적법한 자료로 하는 것이 안전합니다.
• 위자료 청구 기간은 언제부터 계산하나요?
  손해와 가해자를 안 날부터 3년입니다. 민법 제766조 제1항이 이 기간을 정하고, 대법원은 이혼을 원인으로 하는 위자료는 혼인이 해소된 때 손해와 가해자를 알았다고 봅니다. 이혼과 무관하게 외도 자체를 이유로 청구한다면 외도와 상간자를 안 날부터 계산합니다.

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