이혼·재산분할

이혼소송 항소심 중에 배우자가 바람을 피웠다면 위자료를 받을 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.01 갱신

이혼소송 항소심 중의 부정행위라도 그때 이미 부부공동생활이 회복할 수 없을 만큼 파탄되어 있었다면 위자료 책임이 인정되기 어렵습니다. 대법원 전원합의체는 실질적으로 파탄된 뒤의 성적 행위는 부부공동생활을 침해하는 불법행위가 아니라고 보았습니다. 지금은 별거를 시작한 날과 그 뒤에도 함께한 생활의 흔적을 먼저 적어 두십시오.

이혼소송이 걸려 있다는 사실만으로 부정행위가 모두 면책되지는 않습니다. 소송 중이라도 부부공동생활이 아직 회복 가능한 상태였다면 불법행위가 됩니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2024년 3월 남편 B씨를 상대로 이혼소송을 냈고, 1심에서 청구가 기각되어 2025년 여름 항소심이 진행 중이었습니다. B씨는 등산 모임에서 만난 C씨와 돈을 빌려주고받으며 가깝게 지냈는데, A씨는 2025년 9월 C씨의 집에서 두 사람이 함께 있는 장면을 우연히 목격했습니다. A씨는 소송 중에 생긴 이 일로 남편과 C씨에게 위자료를 받을 수 있는지 상담을 받았습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

이혼소송 중 배우자의 부정행위도 불법행위가 되나요?

이혼소송 중이라도 부부공동생활이 실질적으로 파탄되어 회복할 수 없는 상태였다면 그 뒤의 부정행위는 불법행위로 보기 어렵습니다. 대법원 전원합의체는 장기간 별거 등으로 부부공동생활의 실체가 없어진 뒤에는 보호할 부부공동생활 자체가 없다고 보았고, 재판상 이혼청구가 계속 중인지 여부로 결론이 달라지지 않는다고 했습니다.

반대로 아직 파탄에 이르지 않았다면 부정행위는 원칙대로 불법행위입니다. 부부는 동거·부양·협조 의무를 지고, 그 안에 성적 성실의무가 포함됩니다. 이를 어긴 배우자와 상대방은 정신적 고통에 대한 위자료를 배상할 책임을 집니다.

파탄되었는지는 무엇으로 판단하나요?

별거 기간, 연락과 왕래, 생활비 지급, 자녀 양육 협력, 이혼 의사 표시를 종합해 판단합니다. 이혼소송을 냈다는 사실은 하나의 사정일 뿐입니다. 1심에서 이혼청구가 기각된 뒤 항소한 경우처럼 법원이 아직 파탄을 인정하지 않은 상태라면, 소송 중이라는 이유만으로 파탄을 단정할 수 없습니다.

파탄 상태였다는 점은 이를 주장하는 쪽이 증명해야 합니다. 대법원 2024. 6. 27. 선고 2022므13504 판결은 부정행위 당시 이미 파탄되어 있었다는 사정의 증명책임이 상대방(제3자)에게 있다고 보았습니다. 위자료를 청구하는 배우자는 부정행위 사실을 증명하면 되고, 파탄 항변은 상대방이 입증해야 합니다.

소송 중 부정행위를 이혼 사유나 위자료에 반영할 수 있나요?

부정행위는 재판상 이혼 사유이므로 항소심에서 새 사실로 주장할 수 있습니다. 2026. 10. 1. 기준 현행 「민법」은 배우자에 부정한 행위가 있었을 때를 이혼 사유로 정하고, 재판상 이혼에 따른 손해배상책임에 약혼해제 손해배상 규정을 준용합니다.

파탄 후의 행위라서 별도 불법행위가 되지 않더라도, 파탄에 이르게 된 경위 전체는 이혼 위자료 액수를 정할 때 참작됩니다. 재산상 손해 외에 정신상 고통에 대한 배상도 함께 청구합니다.

상간자에게도 따로 위자료를 청구할 수 있나요?

부정행위 당시 부부공동생활이 파탄되지 않았다면 상대방에게도 청구할 수 있습니다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 해 부부공동생활을 침해하고 배우자에게 정신적 고통을 준 행위는 원칙적으로 불법행위입니다. 배우자와 상대방은 공동불법행위자로서 함께 책임을 집니다.

이혼 중 부정행위 위자료 대응 순서

• 파탄 시점 정리 - 별거 시작일, 마지막 동거일, 이혼 의사를 밝힌 날을 날짜순으로 적습니다. 파탄 항변을 다투는 기준선이 됩니다.
• 부정행위 증거 보전 - 목격 일시·장소 기록, 사진, 메시지를 원본으로 보관합니다. 소송 중 새로 생긴 사실이면 항소심에서 바로 주장합니다.
• 공동생활 흔적 수집 - 생활비 이체, 가족 행사 참석, 자녀 관련 연락을 모읍니다. 아직 파탄 전이었다는 사정을 보여 줍니다.
• 청구 상대 결정 - 배우자에 대한 이혼 위자료와 상대방에 대한 위자료를 각각 검토합니다. 파탄 시점에 따라 상대방 청구가 막힐 수 있습니다.
• 청구 방식 선택 - 이혼소송에 병합할지, 상대방을 상대로 따로 소를 낼지 정합니다. 증거 중복과 비용을 함께 봅니다.

여기까지는 일반 기준이고, 별거 중에도 생활비를 주고받았거나 1심에서 이혼청구가 기각된 사정이 있으면 소송기록을 보고 파탄 시점을 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 이혼과 부정행위 위자료 등 가사사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 이혼소송을 내면 바로 파탄으로 보나요?
  아닙니다. 이혼소송 제기는 파탄을 판단하는 사정 중 하나일 뿐입니다. 대법원은 재판상 이혼청구가 계속 중인지 여부로 결론이 달라지지 않는다고 보았습니다. 별거 기간, 생활비 지급, 연락 여부를 함께 보고, 1심에서 이혼청구가 기각된 상태라면 파탄을 인정받기가 더 어렵습니다.
• 파탄이었다는 건 누가 증명하나요?
  파탄되어 있었다고 주장하는 쪽이 증명합니다. 대법원 2024. 6. 27. 선고 2022므13504 판결은 부정행위 당시 부부공동생활이 회복할 수 없는 정도로 파탄되어 있었다는 사정을 이를 주장하는 제3자가 증명해야 한다고 보았습니다. 위자료를 청구하는 쪽은 부정행위 사실을 증명하면 됩니다.
• 항소심에서 새로 생긴 부정행위를 주장해도 되나요?
  됩니다. 항소심도 사실심이므로 변론이 끝나기 전에 새로 생긴 부정행위를 이혼 사유와 위자료 사유로 추가할 수 있습니다. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때는 민법 제840조 제1호의 재판상 이혼 사유입니다. 증거는 목격 기록, 사진, 메시지처럼 날짜가 남는 자료로 제출합니다.
• 상간자와 배우자에게 따로 청구할 수 있나요?
  할 수 있습니다. 파탄 전의 부정행위라면 배우자와 상대방은 공동불법행위자로 함께 책임을 집니다. 배우자에게는 이혼소송에서 이혼 위자료를, 상대방에게는 별도 소송이나 병합 청구로 위자료를 구합니다. 다만 같은 손해를 이중으로 받을 수는 없어 한쪽에서 받은 금액이 다른 쪽 액수에 참작될 수 있습니다.
• 별거 중이었는데 생활비를 계속 보냈다면요?
  파탄이 아니었다는 사정으로 쓰일 수 있습니다. 별거 중에도 생활비를 보내고 자녀 문제로 연락하며 가족 행사에 함께했다면 부부공동생활이 완전히 없어졌다고 보기 어렵습니다. 부부의 부양·협조 의무가 이어지고 있었다는 흔적이기 때문입니다. 이체 내역과 메시지를 날짜순으로 정리해 두십시오.
• 파탄 후 부정행위면 이혼 위자료도 못 받나요?
  그렇지 않습니다. 파탄 후의 행위가 별도 불법행위가 되지 않을 뿐, 파탄에 이르게 한 책임이 배우자에게 있다면 이혼 자체에 따른 위자료는 청구할 수 있습니다. 재판상 이혼에 따른 손해배상책임에는 약혼해제 손해배상 규정이 준용되어 정신상 고통도 배상 대상입니다.

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