후견·가족관계

공유물분할 소송에서 엄마가 미성년 자녀 둘을 대신해도 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

아니요, 친권자인 부모와 미성년 자녀 여러 명이 함께 공유물분할 소송의 당사자가 되면 자녀마다 따로 특별대리인을 선임해야 합니다. 대법원은 부모가 자녀들을 대리해 한 소송행위는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 보았습니다. 지금은 소송에 걸린 공유자 가운데 미성년자가 몇 명이고 누가 대리하고 있는지부터 확인해 보십시오.

부모가 자녀에게 불리하게 할 생각이 없었다는 사정까지 증명할 필요는 없습니다. 법원은 부모의 의도가 아니라 행위의 객관적 성질만 봅니다.

이런 상담이 많습니다

F씨는 2024년 남편이 세상을 떠나면서 남편 명의 상가 건물 지분을 중학생, 초등학생 두 자녀와 함께 상속했습니다. 건물의 나머지 지분을 가진 시숙이 2025년 F씨와 두 자녀를 상대로 공유물분할 소송을 냈고, F씨는 자녀들의 친권자로서 혼자 답변서를 내고 재판에 나가 1심과 항소심을 진행했습니다. 항소심이 건물을 경매해 대금을 나누라고 판결하자, F씨는 이 판결이 절차상 문제가 없는지 묻습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

공유물분할 소송은 왜 이해상반행위인가요?

공유물분할 절차는 그 성질상 공유자들 사이에 이해가 부딪칠 우려가 있기 때문입니다. 누가 어느 부분을 갖는지, 경매로 나눌지, 돈으로 정산할지에 따라 공유자 한 사람의 몫이 늘면 다른 사람의 몫이 줄어듭니다.

이해상반행위는 행위의 객관적 성질상 친권자와 자녀 사이 또는 친권에 따르는 여러 자녀 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 말하고, 친권자의 의도나 실제로 이해의 대립이 생겼는지는 묻지 않습니다. 대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결은 이 기준을 공유물분할 소송에 적용했습니다.

미성년 자녀가 여러 명이면 특별대리인도 여러 명인가요?

자녀마다 한 명씩 따로 선임해야 합니다. 위 판결은 여러 명의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할 소송의 당사자가 된 경우 미성년자마다 특별대리인을 선임해 그 특별대리인이 각 미성년자를 대리하게 해야 한다고 했습니다. 자녀들끼리도 서로 공유자로서 이해가 부딪치기 때문입니다.

2026. 10. 11. 기준 현행 「가사소송법」은 민법 제921조에 따른 특별대리인 선임을 가정법원이 맡는 라류 가사비송사건으로 정합니다. 친권자나 이해관계인이 자녀의 주소지 가정법원에 청구하고, 후보자로는 이해관계가 없는 친척이나 변호사를 적는 경우가 많습니다.

부모가 이미 대리해서 재판을 진행했다면 판결은 어떻게 되나요?

부모가 한 소송행위는 자녀들의 적법한 추인이 없는 한 효력이 없습니다. 위 사건에서도 친권자가 두 자녀를 대리해 원심까지 소송을 진행했는데, 대법원은 친권자에게 대리권이 있음을 전제로 본안을 판단한 원심판결을 파기하고 사건을 돌려보냈습니다.

법정대리권에 흠이 있으면 법원은 보정할 수 없음이 명백한 때가 아니면 기간을 정해 보정을 명해야 하고, 이 보정은 항소심에서도 할 수 있습니다. 대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결도 같은 취지입니다. 위 사건에서도 원심은 보정을 명해 특별대리인이 선임되면 그 특별대리인에게 소장 부본을 송달하고 소송을 진행했어야 한다고 했습니다.

특별대리인이 선임된 뒤 그동안의 소송행위를 추인하면 그 행위는 처음 한 때로 소급해 효력이 생깁니다. 추인하지 않으면 그 부분부터 다시 진행합니다.

공유물분할 소송을 내는 쪽은 무엇을 해야 하나요?

피고 중에 친권자와 미성년 자녀들이 함께 있다면 자녀별 특별대리인이 선임되도록 절차를 챙겨야 판결이 뒤집히지 않습니다. 미성년자를 상대로 소송하려는 사람도 법정대리인에게 소송에 관한 대리권이 없는 경우 소송 지연으로 손해를 볼 염려를 소명해 수소법원에 특별대리인 선임을 신청할 수 있습니다.

공유물분할 미성년자 특별대리인 대응 순서

• 당사자 확인 - 소장의 원고·피고 가운데 미성년자와 그 친권자가 함께 있는지 확인합니다. 자녀가 둘 이상이면 각자 대리인이 필요합니다.
• 특별대리인 선임 청구 - 가정법원에 자녀별로 특별대리인 선임을 청구합니다. 후보자는 공유 관계와 이해관계가 없는 사람으로 정합니다.
• 수소법원에 알리기 - 선임 결정이 나면 결정문을 공유물분할 재판부에 내고, 특별대리인에게 소장 부본이 송달되게 합니다.
• 추인 여부 결정 - 그동안 부모가 한 답변과 주장을 특별대리인이 검토해 추인할지 정합니다. 불리한 부분은 다시 주장합니다.
• 분할 방법 검토 - 현물분할, 경매분할, 가격배상 가운데 각 자녀에게 어떤 방식이 유리한지 따로 따져 봅니다.

여기까지는 일반 기준이고, 자녀가 이미 성년이 됐거나 부모가 공유자가 아닌 경우, 상속재산분할이 끝나지 않은 상태라면 등기와 가족관계 서류를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 상속 부동산의 공유물분할 소송과 특별대리인 선임 절차를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 부모가 자녀에게 손해를 줄 생각이 없어도 특별대리인이 필요한가요?
  필요합니다. 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결은 이해상반행위를 행위의 객관적 성질상 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위로 보고, 친권자의 의도나 실제로 이해의 대립이 생겼는지는 묻지 않는다고 했습니다. 공유물분할 소송은 그 성질상 이해의 대립이 생길 우려가 있습니다.
• 자녀 둘에게 특별대리인 한 명이면 안 되나요?
  안 됩니다. 대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결은 여러 명의 미성년자와 친권자가 공유물분할 소송의 당사자가 되면 미성년자마다 특별대리인을 선임해야 한다고 했습니다. 자녀들끼리도 공유자로서 이해가 부딪치므로 한 사람이 두 자녀를 함께 대리하면 같은 문제가 생깁니다.
• 특별대리인은 어디에 청구하나요?
  가정법원에 청구합니다. 가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 16)은 민법 제921조에 따른 특별대리인 선임을 라류 가사비송사건으로 정합니다. 청구서에는 이해상반의 내용, 공유물분할 소송의 사건번호, 후보자 인적사항을 적고 가족관계증명서와 등기사항전부증명서를 붙입니다.
• 부모가 대리해서 받은 판결은 무효인가요?
  자녀들의 적법한 추인이 없는 한 부모가 한 소송행위는 효력이 없고, 그 상태에서 내린 판결은 상소로 다툴 수 있습니다. 위 2023다301941 판결은 이를 지적한 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기환송했습니다. 환송 뒤에는 특별대리인을 선임해 다시 소송을 진행하게 됩니다.
• 항소심에서라도 특별대리인을 선임하면 되나요?
  됩니다. 민사소송법 제59조는 법정대리권에 흠이 있으면 법원이 기간을 정해 보정을 명하도록 하고, 대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결은 이 보정이 항소심에서도 가능하다고 했습니다. 선임된 특별대리인이 그동안의 소송행위를 추인하면 같은 법 제60조에 따라 처음부터 효력이 생깁니다.
• 공유물분할을 청구하는 쪽도 특별대리인을 신청할 수 있나요?
  할 수 있습니다. 민사소송법 제62조 제1항은 미성년자를 상대로 소송행위를 하려는 사람도 이해관계인으로 보고, 법정대리인에게 소송에 관한 대리권이 없는 경우 등에 소송 지연으로 손해를 볼 염려를 소명해 수소법원에 특별대리인 선임을 신청할 수 있게 합니다.
• 공유자는 언제든 분할을 청구할 수 있나요?
  원칙적으로 그렇습니다. 민법 제268조 제1항은 공유자가 공유물의 분할을 청구할 수 있다고 정하고, 5년 안의 기간으로 분할하지 않기로 약정한 경우만 예외로 둡니다. 협의가 안 되면 같은 법 제269조 제1항에 따라 법원에 분할을 청구할 수 있습니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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