후견·가족관계

거래처 대표가 미성년 자녀 명의 부동산에 근저당을 잡아 준다는데 유효한가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.01 갱신

아니요, 친권자가 자기 거래 대금 채무를 담보하려고 미성년 자녀 명의 부동산에 근저당을 설정하는 것은 이해상반행위여서, 가정법원이 선임한 특별대리인 없이 하면 무효입니다. 민법 제921조는 친권자와 자녀 사이 이해상반행위에 특별대리인 선임을 요구하고, 대법원은 이를 어긴 행위를 무효로 봅니다. 지금은 근저당 설정 전에 특별대리인 선임 심판을 받았는지부터 확인하십시오.

친권자가 법정대리인이라는 이유로 자녀 재산을 담보로 받는 데 따로 서류가 필요 없다고 생각하고 그대로 진행해서는 안 됩니다.

이런 상담이 많습니다

화장품 회사 영업 담당 A씨는 2026년 개인사업자인 B씨와 대리점 계약을 맺으면서 출고 대금에 대한 담보를 요구했습니다. 남편과 사별한 B씨는 자기 명의 부동산이 없다며 고등학생 아들 명의 아파트에 근저당을 설정해 주겠다고 했습니다. A씨는 B씨가 아들을 대리해 설정하는 근저당이 법적으로 유효한지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

친권자가 자기 빚 담보로 자녀 부동산에 근저당을 설정할 수 있나요?

특별대리인 없이는 할 수 없습니다. 친권자는 미성년 자녀의 법정대리인으로서 자녀 재산에 관한 법률행위를 대리하지만, 친권자와 자녀 사이에 이해가 상반되는 행위를 할 때는 가정법원에 자녀의 특별대리인 선임을 청구해야 합니다. 친권자 자기 채무를 담보하려고 자녀 부동산에 근저당을 설정하면, 친권자에게는 이익이고 자녀에게는 불이익이 되는 전형적인 이해상반행위입니다.

2026. 10. 1. 기준 현행 「민법」도 이 규정을 그대로 두고 있습니다. 부모가 한 명뿐인 단독친권자라도 마찬가지입니다.

이해상반행위인지는 무엇을 기준으로 판단하나요?

행위의 객관적 성질로 판단합니다. 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결은 이해상반행위를 행위의 객관적 성질상 친권자와 자녀 사이에 이해 대립이 생길 우려가 있는 행위로 보고, 친권자의 의도나 실제로 이해 대립이 생겼는지는 묻지 않는다고 했습니다. 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결은 행위의 동기나 연유도 고려하지 않는다고 보면서, 친권자인 어머니가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자녀 지분에 근저당권을 설정한 행위를 이해상반행위로 무효라고 판단했습니다.

그래서 「빌린 돈을 결국 자녀 생활비로 썼다」는 사정이 있어도 결론은 달라지지 않습니다.

친권자가 운영하는 회사 채무라면 달라지나요?

달라질 수 있습니다. 같은 96다10270 판결은 친권자인 어머니가 대표이사로 있는 회사의 채무를 담보하려고 자녀와 공유한 부동산에 근저당을 설정한 행위는, 객관적 성질상 회사 채무를 담보하는 것에 불과해 이해상반행위가 아니라고 보았습니다. 채무자가 친권자 개인인지 회사인지에 따라 결론이 갈리므로, 대리점 계약의 당사자가 개인사업자인지 법인인지 확인해야 합니다.

특별대리인 없이 설정한 근저당은 어떻게 되나요?

무효입니다. 이해상반행위를 특별대리인에 의하지 않고 친권자가 대리한 것은 대리권 없는 사람이 한 행위와 같아 자녀에게 효력이 없습니다. 자녀가 성년이 된 뒤 추인하면 효력이 생길 수 있지만, 추인하지 않으면 자녀는 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있습니다.

미성년 자녀 부동산 담보 대응 순서

• 채무자 확인 - 담보할 채무가 친권자 개인 채무인지 법인 채무인지 확인합니다. 이해상반 여부가 여기서 갈립니다.
• 친권 관계 확인 - 기본증명서와 가족관계증명서로 친권자가 누구인지 확인합니다. 단독친권인지 공동친권인지도 봅니다.
• 특별대리인 선임 - 친권자에게 가정법원 특별대리인 선임 심판을 받아 오도록 요구합니다. 심판문에 담보 제공 행위가 특정되어 있는지 확인합니다.
• 설정계약 체결 - 근저당권설정계약은 특별대리인이 자녀를 대리해 체결합니다. 친권자 서명만으로 진행하지 않습니다.
• 대체 담보 검토 - 특별대리인 선임이 어렵다면 친권자 본인 재산이나 보증보험 같은 다른 담보를 요구합니다. 무효 위험을 피하는 방법입니다.

여기까지는 일반 기준이고, 친권자가 자녀와 부동산을 공유하고 있거나 자녀가 여러 명이라면 등기부와 가족관계 서류를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 근저당권설정등기 말소와 담보 효력 다툼을 포함한 민사 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 단독친권자인 엄마가 대리해도 무효인가요?
  자기 채무 담보라면 무효입니다. 민법 제921조 제1항은 법정대리인인 친권자와 자녀 사이에 이해상반되는 행위를 할 때 특별대리인 선임을 청구하도록 정합니다. 단독친권자여도 예외가 없어, 특별대리인 없이 설정한 근저당은 자녀에게 효력이 없습니다.
• 빌린 돈을 자녀 생활비로 썼다면요?
  결론은 같습니다. 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결은 이해상반 여부를 행위 자체를 객관적으로 관찰해 판단해야 하고 행위의 동기나 연유를 고려해서는 안 된다며, 차용금이 자녀 생활비로 쓰였다는 사정으로 이해상반이 아니라고 볼 수 없다고 했습니다.
• 친권자 회사 채무를 담보하는 경우도 무효인가요?
  이해상반이 아니라고 본 판결이 있습니다. 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결은 친권자가 대표이사인 회사 채무를 담보하려고 자녀와 공유한 부동산에 근저당을 설정한 행위를 객관적으로 회사 채무 담보에 불과하다며 이해상반행위로 보지 않았습니다. 채무자가 누구인지가 기준입니다.
• 특별대리인은 어떻게 선임하나요?
  친권자가 가정법원에 선임을 청구합니다. 민법 제921조 제1항에 따라 친권자는 이해상반행위를 하기 전에 법원에 자녀의 특별대리인 선임을 청구해야 하고, 선임된 특별대리인이 그 행위에 대해 자녀를 대리합니다. 보통 친척 등 이해관계 없는 사람이 선임됩니다.
• 무효인 근저당은 나중에 유효가 될 수 있나요?
  자녀가 성년이 된 뒤 추인하면 가능합니다. 특별대리인 없이 한 이해상반행위는 대리권 없는 행위와 같아 민법 제130조에 따라 본인이 추인하지 않으면 효력이 없습니다. 추인하지 않으면 자녀는 근저당권설정등기 말소를 청구할 수 있습니다.
• 자녀가 여러 명이면 특별대리인도 여러 명인가요?
  이해가 서로 상반되면 각각 필요할 수 있습니다. 민법 제921조 제2항은 친권자가 그 친권에 따르는 여러 자녀 사이에 이해상반되는 행위를 할 때 자녀 일방의 특별대리인 선임을 청구하도록 정합니다. 자녀별로 지분이 있는 부동산이라면 법원과 상의해 선임 범위를 정합니다.

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