상속재산분할

아버지 묘토 논을 물려받을 제사주재자는 장남인가요, 맏딸인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

협의가 없으면 장남이 아니라 아버지의 자녀 중 나이가 가장 많은 사람이 제사주재자가 되어 묘토인 농지를 승계합니다. 대법원은 2023년 전원합의체 판결로 장남 우선 판례를 바꿔 남녀를 가리지 않고 최근친 연장자를 제사주재자로 봅니다. 지금은 상속인들 사이에 제사를 누가 맡기로 한 협의가 있었는지부터 확인해 두십시오.

제사주재자가 되려면 아들이어야 한다거나 장남이어야 한다는 생각은 2023년 판례 변경 이후로는 맞지 않습니다.

이런 상담이 많습니다

2025년 아버지가 돌아가시고 상속인으로 어머니, 장녀 A씨(58세), 장남 B씨(55세), 차남 C씨가 남았습니다. 아버지 명의 재산 중에는 조부모 묘 옆에서 농사를 지어 그 수확으로 벌초와 제사 비용을 대 온 논 900제곱미터가 있었습니다. 장남 B씨는 아들인 자기가 제사를 지내니 이 논을 혼자 물려받아야 한다고 했고, A씨는 누나인 자기가 더 나이가 많은데 누가 제사주재자가 되는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

제사주재자는 누가 정하나요?

공동상속인들의 협의로 먼저 정합니다. 협의가 이루어지지 않으면, 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀와 적서를 가리지 않고 가장 가까운 촌수의 연장자가 제사주재자가 됩니다. 대법원이 2023년 전원합의체 판결로 이 기준을 새로 세웠습니다.

사례에서 협의가 안 되면 아버지의 자녀들이 모두 1촌으로 같은 촌수이고, 그중 나이가 가장 많은 장녀 A씨가 제사주재자가 됩니다. 장남이라는 이유만으로 우선하지는 않습니다.

장남이 우선한다는 예전 판례는 이제 안 쓰나요?

더 이상 쓰지 않습니다. 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결은 협의가 없으면 장남(장남이 사망했으면 장손자), 아들이 없으면 장녀가 제사주재자가 된다고 보았습니다. 그러나 2023년 전원합의체 판결은 이 기준이 더 이상 조리에 맞지 않는다며 판례를 변경했습니다. 원안 상담이 안내한 장남·장손자·장녀 순서는 2026. 9. 30. 기준 현재 판례와 다릅니다.

최근친 연장자라도 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 특별한 사정이 있으면 제사주재자가 되지 못합니다. 판례는 장기간의 외국 거주, 부모를 학대하거나 모욕한 행위, 분묘 관리나 제사를 거부한 행위, 합리적 이유 없이 부모의 유훈에 크게 어긋나는 행위를 예로 들고, 망인의 뜻과 공동상속인 다수의 의사, 생전 생활관계에 비추어 그 사람이 맡는 것이 현저히 부당한 경우도 포함했습니다.

제사주재자는 어떤 재산을 물려받나요?

분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야, 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구입니다. 이 재산은 일반 상속재산과 따로 제사주재자가 단독으로 승계하므로 상속재산분할이나 법정상속분 계산에서 빠집니다.

• 금양임야 - 분묘를 지키려고 벌목을 금지해 가꾸는 임야. 1정보(약 9,917제곱미터) 이내
• 묘토인 농지 - 수확으로 분묘 관리와 제사 비용을 대는 농지. 600평(약 1,983제곱미터) 이내
• 족보·제구 - 족보와 제사에 쓰는 기구

묘토인 농지는 단지 묘가 있는 땅이 아니라 그 수익으로 분묘 관리와 제사 비용을 충당해 온 농지여야 합니다. 이를 단독으로 승계했다고 주장하는 사람이 피상속인 사망 전부터 그렇게 써 왔다는 사실을 증명해야 합니다.

제사주재자 결정 대응 순서

• 협의 시도 - 상속인들이 제사주재자를 협의로 정하고 서면으로 남깁니다. 협의가 되면 판례 기준보다 우선합니다.
• 최근친 연장자 확인 - 협의가 안 되면 직계비속 중 가장 가까운 촌수에서 나이가 가장 많은 사람을 확인합니다. 남녀는 따지지 않습니다.
• 특별한 사정 점검 - 그 사람이 외국에 오래 살았거나 제사를 거부해 왔는지 등을 확인합니다. 해당하면 다음 순서로 넘어갑니다.
• 제사용 재산 특정 - 논밭과 임야가 묘토·금양임야에 해당하는지 수익 사용 내역으로 확인합니다. 해당하지 않으면 일반 상속재산입니다.
• 등기와 분할 - 제사용 재산은 제사주재자 앞으로, 나머지는 상속재산분할로 정리합니다. 다툼이 있으면 소송으로 확정합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 망인이 유언으로 제사주재자를 따로 지정했거나 종중 재산이 섞여 있으면 유언서와 종중 규약을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 제사용 재산과 상속재산분할을 둘러싼 가사·민사 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 협의가 안 되면 제사주재자는 누가 되나요?
  특별한 사정이 없으면 피상속인의 직계비속 중 가장 가까운 촌수에서 나이가 가장 많은 사람이 됩니다. 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결은 남녀와 적서를 가리지 않고 최근친 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보았습니다.
• 장남 우선 판례는 언제 바뀌었나요?
  2023. 5. 11.입니다. 그 전에는 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결에 따라 협의가 없으면 장남, 장남이 사망했으면 장손자, 아들이 없으면 장녀가 제사주재자였습니다. 대법원 2018다248626 전원합의체 판결이 이 부분을 변경했습니다.
• 제사주재자가 받는 재산은 상속분에 들어가나요?
  들어가지 않습니다. 민법 제1008조의3은 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구를 제사주재자가 승계한다고 정합니다. 이 재산은 일반 상속재산과 별도로 승계되므로 상속재산분할 대상에서 빠집니다.
• 묘가 있는 땅이면 모두 묘토인가요?
  아닙니다. 대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결은 묘토인 농지는 그 수익으로 분묘 관리와 제사 비용을 충당하는 농지를 말하고, 땅 위에 분묘가 있다는 사정만으로는 해당하지 않는다고 보았습니다. 단독 승계를 주장하는 사람이 사망 전부터의 사용 내역을 증명해야 합니다.
• 최연장자여도 제사주재자가 못 되는 경우가 있나요?
  있습니다. 2018다248626 전원합의체 판결은 장기간 외국 거주, 부모 학대나 모욕, 분묘 관리나 제사 거부, 부모의 유훈에 현저히 반하는 행위로 제사를 주재할 의사나 능력이 없는 경우와 그 사람이 맡는 것이 현저히 부당한 경우를 특별한 사정으로 들었습니다.
• 제사용 재산 소송에도 기간 제한이 있나요?
  있습니다. 대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결은 제사용 재산 승계도 본질이 상속이어서 상속회복청구권의 제척기간이 적용된다고 보았습니다. 민법 제999조 제2항에 따라 침해를 안 날부터 3년, 침해행위가 있은 날부터 10년 안에 다퉈야 합니다.

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