양육비·면접교섭

아내 외도로 이혼하는데 아이 양육자는 제가 될 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.01 갱신

외도한 쪽이라는 사실만으로 양육자에서 배제되지는 않고, 아버지도 아이의 복리에 더 도움이 된다는 사정을 보이면 양육자로 지정될 수 있습니다. 가정법원은 민법 제837조와 제909조에 따라 아이의 나이·부모와의 친밀도·양육 의사와 능력·아이의 의사를 종합해 친권자와 양육자를 정합니다. 지금은 별거 이후 누가 아이를 실제로 돌보고 있는지부터 기록해 두십시오.

「아이는 엄마가 키워야 한다」는 말은 법 기준이 아니므로, 아버지라는 이유만으로 양육자 지정을 포기할 필요는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

B씨는 2025년 가을 아내의 외도 사실을 알고 이혼을 결심했습니다. 부부 사이에는 초등학교 2학년 아들이 있습니다. 아내는 아이는 엄마가 키워야 한다며 양육권을 주지 않겠다고 하고, B씨는 외도한 아내에게 아이를 맡길 수 없다며 직접 키우고 싶어 합니다. B씨는 맞벌이를 해 왔고 퇴근 뒤와 주말에는 주로 아이를 돌봐 왔습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

이혼할 때 친권자와 양육자는 누가 정하나요?

부모가 협의해서 정하는 것이 원칙이고, 협의가 안 되면 가정법원이 아이의 복리를 기준으로 정합니다. 협의이혼이라면 양육자, 양육비, 면접교섭에 관한 협의서를 내야 하고, 합의가 되지 않으면 가정법원이 직권이나 청구로 결정합니다. 재판상 이혼에서는 가정법원이 직권으로 친권자를 정합니다.

2026. 10. 1. 기준 현행 「민법」은 부모의 협의가 아이의 복리에 반하면 가정법원이 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정하도록 하고 있습니다. 친권자와 양육자는 한 사람으로 정해지는 경우가 많지만, 따로 정해질 수도 있습니다.

법원은 어떤 기준으로 양육자를 정하나요?

가정법원은 아이의 성장과 복지에 가장 도움이 되는 쪽을 양육자로 정합니다. 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008므3105 판결은 아이의 성별과 연령, 부모의 애정과 양육 의사, 양육에 필요한 경제적 능력, 부모와 아이 사이의 친밀도, 아이의 의사 등 모든 요소를 종합해야 한다고 보았습니다.

외도는 이혼 사유와 위자료에서는 무겁게 다뤄지지만, 양육자 지정에서는 그 행동이 아이의 양육 환경에 어떤 영향을 주는지를 따로 봅니다. 외도 상대와 아이를 함께 만나게 했다거나 아이를 방치한 사정이 있으면 양육 적합성 판단에 반영될 수 있습니다. 반대로 부부 사이의 잘못만으로 양육 능력이 없다고 단정하지는 않습니다.

지금 아이를 데리고 있는 쪽이 유리한가요?

현재 아이가 안정적으로 지내고 있다면 그 상태를 유지하는 쪽이 유리하게 작용하는 경우가 많습니다. 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458 판결은 별거 이후 아버지가 키워 온 9세 여아의 양육자를 어머니로 바꾼 원심을 파기하면서, 양육 상태를 바꾸려면 그것이 아이의 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백해야 하고 「어린 여아는 어머니가 더 적합하다」는 일반론만으로는 부족하다고 보았습니다.

그렇다고 아이를 몰래 데려가는 행동은 오히려 불리해질 수 있습니다. 소송 중 아이의 양육이 급하면 가정법원에 사전처분을 신청해 임시 양육자를 정해 달라고 할 수 있습니다.

양육자가 되지 못하면 아이와의 관계는 어떻게 되나요?

양육자가 되지 못한 부모도 면접교섭권으로 아이를 정기적으로 만날 수 있고, 양육비를 분담합니다. 면접교섭은 부모와 아이 모두의 권리이며, 아이의 복리를 위해 필요하면 가정법원이 제한하거나 변경할 수 있습니다.

이혼 뒤에도 사정이 바뀌면 양육자 변경을 청구할 수 있습니다. 가정법원은 아이의 복리를 위해 필요하면 부, 모, 아이 등의 청구나 직권으로 양육에 관한 사항을 바꿀 수 있습니다.

양육자 지정 대응 순서

• 양육 기록 정리 - 등하원, 병원, 학교 상담, 식사 준비를 누가 했는지 날짜별로 정리합니다. 주 양육자였다는 사실이 판단의 출발점이 됩니다.
• 양육 환경 준비 - 이혼 뒤 거주지, 근무 시간, 아이를 돌봐 줄 가족을 구체적으로 정합니다. 계획이 구체적일수록 양육 능력을 인정받기 쉽습니다.
• 아이의 의사 존중 - 아이가 누구와 살고 싶어 하는지 억지로 묻거나 유도하지 않습니다. 법원은 조사 과정에서 아이의 의사를 따로 확인합니다.
• 사전처분 검토 - 별거 중 아이를 두고 다툼이 커지면 임시 양육자 지정을 신청합니다. 소송 기간의 양육 상태가 최종 판단에 영향을 줍니다.
• 면접교섭·양육비 설계 - 상대가 양육자가 될 경우에 대비해 면접교섭 방식과 양육비 부담도 함께 주장합니다. 한쪽만 주장하면 조정이 어려워집니다.

여기까지는 일반 기준이고, 아이가 둘 이상이어서 따로 키우자는 주장이 있거나 한쪽이 해외 이주를 계획하고 있으면 사정을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 이혼과 친권자·양육자 지정 등 가사 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 외도한 배우자는 양육자가 될 수 없나요?
  될 수 있습니다. 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008므3105 판결은 양육자 지정에서 아이의 연령, 부모의 애정과 양육 의사, 경제적 능력, 친밀도, 아이의 의사 등을 종합해 아이의 복리에 가장 도움이 되는 쪽을 정해야 한다고 보았습니다. 외도는 이런 요소에 영향을 줄 때 반영되고, 그 자체로 양육자에서 배제되는 사유는 아닙니다.
• 아이가 어리면 엄마가 양육자가 되나요?
  정해진 원칙은 없습니다. 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458 판결은 어린 여아는 어머니가 더 적합하다는 일반적 고려만으로는 아버지가 키워 온 현재의 양육 상태를 바꿀 수 없다고 보았습니다. 누가 실제로 아이를 돌봐 왔는지와 앞으로의 양육 환경이 더 중요하게 다뤄집니다.
• 아이 의견은 몇 살부터 반영되나요?
  나이에 따라 비중이 달라질 뿐 어린 아이의 의사도 고려 대상입니다. 민법 제837조 제3항은 가정법원이 아이의 의사와 나이, 부모의 재산 상황 등을 참작해 양육에 필요한 사항을 정하도록 합니다. 다만 부모가 아이에게 선택을 강요하거나 유도한 흔적이 있으면 그 의사 표현의 신빙성이 낮게 평가될 수 있습니다.
• 협의이혼할 때 양육자 합의가 안 되면 어떻게 하나요?
  가정법원에 양육자 지정 심판을 청구해야 합니다. 민법 제836조의2 제4항은 양육할 아이가 있으면 양육과 친권자 결정에 관한 협의서나 가정법원의 심판정본을 내도록 하고, 제837조 제4항은 협의가 되지 않으면 가정법원이 결정한다고 정합니다. 심판정본이 없으면 이혼의사 확인을 받을 수 없습니다.
• 이혼 뒤 양육자를 다시 바꿀 수 있나요?
  바꿀 수 있습니다. 민법 제837조 제5항은 가정법원이 아이의 복리를 위해 필요하다고 인정하면 부, 모, 아이 및 검사의 청구나 직권으로 양육에 관한 사항을 변경할 수 있다고 정합니다. 양육자의 학대나 방임, 아이의 강한 의사, 양육 환경의 큰 변화처럼 구체적인 사정 변경을 보여야 합니다.
• 소송 중 상대가 아이를 데려가면 어떻게 하나요?
  가정법원에 사전처분을 신청해 임시 양육자 지정이나 아이 인도를 구할 수 있습니다. 가사소송법 제62조 제1항은 가사사건이 계속 중이면 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 필요한 처분을 할 수 있다고 정합니다. 다만 사전처분에는 집행력이 없어 따르지 않으면 과태료 등 제재로 이행을 강제합니다.

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