이혼·재산분할

상간자가 혼인이 이미 파탄됐다고 맞서면 누가 증명하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.12 갱신

상간자 소송에서 「부정행위 당시 이미 혼인이 파탄돼 있었다」는 사정은 그 주장을 하는 상간자가 증명해야 하고, 위자료를 청구하는 배우자가 파탄되지 않았다는 점까지 증명할 필요는 없습니다. 대법원 2022므13504 판결은 이 증명책임을 배우자에게 지운 원심을 파기했습니다. 지금은 부정행위가 있던 무렵 함께 살며 자녀를 돌본 생활 기록부터 모아 두십시오.

부부 사이가 나빴다는 사실을 숨기거나 「사이가 좋았다」는 증거를 따로 만들 필요는 없습니다. 파탄을 증명할 책임은 상간자 쪽에 있습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2023년 봄 남편의 휴대전화에서 직장 동료 B씨와 주고받은 메시지를 보고 부정행위를 알게 됐습니다. A씨 부부는 그 무렵 다툼이 잦았지만 같은 집에서 아이를 함께 키우고 생활비도 한 계좌로 쓰고 있었습니다. A씨가 B씨를 상대로 위자료 3,000만원을 청구하자, B씨는 「두 사람은 이미 각방을 쓰며 이혼 얘기를 하던 사이였다」며 혼인이 파탄된 뒤의 만남이라고 맞섰습니다. 1심과 2심은 A씨가 파탄되지 않았다는 점을 증명하지 못했다며 청구를 받아들이지 않았습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

상간자 소송에서 혼인 파탄은 누가 증명하나요?

부정행위 당시 부부공동생활이 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄돼 있었다는 사정은 그 사정을 주장하는 상간자가 증명해야 합니다. 대법원은 위자료를 청구하는 배우자에게 「파탄되지 않았다는 점」과 「상간자가 그 사정을 알았다는 점」까지 증명하라고 한 원심을 법리오해로 보고 파기했습니다.

그래서 청구하는 배우자는 부정행위가 있었다는 사실, 상간자가 상대방에게 배우자가 있다는 사실을 알았거나 알 수 있었다는 사실, 그로 인한 정신적 고통을 중심으로 증명하면 됩니다. 「그때 이미 끝난 사이였다」는 항변은 상간자가 별거 기간, 이혼 소송 제기 여부, 연락 단절 같은 객관적 자료로 뒷받침해야 합니다. 2026. 10. 11. 기준 현행 「민법」도 고의나 과실로 위법하게 타인에게 손해를 준 사람은 그 손해를 배상하도록 정하고 있습니다.

혼인이 이미 파탄된 뒤 만났다면 상간자 책임이 없나요?

부부가 아직 이혼하지 않았더라도 실질적으로 부부공동생활이 파탄돼 회복할 수 없는 상태였다면, 그 뒤의 성적인 관계는 불법행위가 되지 않습니다. 침해할 부부공동생활이 더는 없다고 보기 때문입니다.

다만 다툼이 잦았다거나 각방을 썼다는 사정만으로 곧바로 「회복할 수 없는 파탄」이 인정되지는 않습니다. 같은 집에서 자녀를 함께 돌보고 생활비를 함께 썼다면 공동생활이 이어지고 있었다는 사정이 됩니다. 위 사건에서도 대법원은 원심이 인정한 사실만으로도 부정행위 당시 부부공동생활이 파탄된 상태로는 보이지 않는다고 지적했습니다.

상간자 위자료는 어디에, 무엇을 근거로 청구하나요?

상간자에게는 정신적 고통에 대한 위자료를 청구합니다. 타인에게 정신상 고통을 준 사람은 재산 외의 손해도 배상해야 합니다.

배우자를 상대로 이혼을 청구하면서 상간자에게도 함께 손해배상을 구하면, 제3자에 대한 청구까지 가정법원의 다류 가사소송사건으로 함께 심리됩니다. 이혼하지 않고 상간자만 상대로 청구하는 것도 가능하며, 이 경우에도 파탄 증명책임은 같습니다.

대법원에서 파기환송되면 위자료가 바로 정해지나요?

정해지지 않습니다. 위 판결은 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 사건을 수원가정법원에 돌려보냈을 뿐이고, 위자료 액수와 최종 결론은 환송 후 법원이 다시 심리해 정합니다. 환송심에서는 부정행위의 기간과 정도, 혼인 기간, 자녀 유무, 부정행위가 혼인관계에 미친 영향 등이 액수 판단 자료가 됩니다.

상간자 소송 파탄 항변 대응 순서

• 부정행위 시점 특정 - 메시지·사진·숙박 기록으로 부정행위가 시작된 시기를 정합니다. 파탄 여부는 그 시점을 기준으로 판단합니다.
• 공동생활 자료 정리 - 같은 주소 거주, 자녀 등하교, 생활비 이체, 가족 행사 사진을 모읍니다. 상간자의 파탄 항변을 반박하는 자료가 됩니다.
• 인지 사실 확인 - 상간자가 배우자 있는 사람인 줄 알았는지 보여 주는 대화나 SNS 기록을 확보합니다. 청구하는 쪽이 증명할 부분입니다.
• 시효 기산일 기록 - 부정행위와 상대방을 처음 안 날을 남겨 둡니다. 그날부터 3년 안에 소를 내야 합니다.
• 청구 방식 결정 - 이혼을 함께 청구할지, 상간자만 상대로 할지 정합니다. 관할 법원과 함께 다툴 쟁점이 달라집니다.

여기까지는 일반 기준이고, 부정행위 무렵 이미 별거하며 이혼 소송이나 협의이혼 절차를 진행하고 있었다면 그 기간과 경위를 기록으로 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 이혼과 함께 하는 상간자 위자료 청구 등 가사 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 별거 중에 만난 상간자에게도 위자료를 받을 수 있나요?
  별거 사실만으로 청구가 막히지는 않습니다. 대법원은 부부공동생활이 실질적으로 파탄돼 회복할 수 없는 상태였을 때만 상간자의 불법행위를 부정하고, 그 상태였다는 점은 상간자가 증명해야 한다고 봅니다. 별거 기간이 짧거나 자녀 양육과 생활비가 계속 함께였다면 파탄으로 보기 어렵습니다.
• 이혼소송 중에 생긴 부정행위도 책임이 있나요?
  사정에 따라 다릅니다. 이혼소송이 진행 중이라는 사실은 파탄을 보여 주는 사정이 될 수 있지만, 그것만으로 곧바로 회복할 수 없는 파탄이 인정되지는 않습니다. 소송 경위, 별거 여부, 화해 시도가 있었는지를 함께 보며, 파탄이었다는 증명은 상간자가 합니다.
• 상간자 소송은 언제까지 내야 하나요?
  부정행위와 상간자를 안 날부터 3년 안에 내야 합니다. 부정행위가 있은 날부터 10년이 지나도 청구권이 소멸합니다. 처음 알게 된 날은 메시지를 본 날, 흥신소 보고서를 받은 날처럼 구체적으로 정해지므로 그 날짜를 기록해 두십시오.
• 상간자가 기혼인 줄 몰랐다고 하면 어떻게 되나요?
  그 경우 청구하는 쪽이 상간자가 알았거나 알 수 있었다는 점을 증명해야 합니다. 불법행위는 고의나 과실이 있어야 성립하기 때문입니다. 같은 직장 동료라 가족 사정을 알았다거나, 대화에 배우자·자녀 이야기가 나온다면 알았다는 자료가 됩니다.
• 이혼하지 않고 상간자에게만 소송할 수 있나요?
  할 수 있습니다. 상간자의 책임은 부부공동생활을 침해한 불법행위 책임이어서 이혼을 전제로 하지 않습니다. 이혼 청구와 함께 내면 가정법원에서 함께 심리하고, 따로 내더라도 파탄 증명책임이 상간자에게 있다는 기준은 같습니다.
• 대법원에서 이기면 위자료를 바로 받나요?
  파기환송이라면 바로 받지는 못합니다. 2022므13504 사건도 원심판결 본소 부분을 파기하고 수원가정법원에 돌려보냈으므로, 위자료 액수와 최종 결론은 환송 후 다시 정해집니다. 확정 판결이 나온 뒤에야 그 판결로 강제집행을 할 수 있습니다.
• 배우자에게도 함께 위자료를 청구할 수 있나요?
  재판상 이혼을 하면 배우자에게도 손해배상을 청구할 수 있습니다. 민법 제843조는 재판상 이혼에 따른 손해배상에 약혼해제 손해배상 규정을 준용하고, 이 배상에는 정신상 고통에 대한 배상이 포함됩니다. 상간자와 배우자는 함께 책임을 지는 관계로 다뤄집니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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