상속재산분할

딸에게 상속을 막은 옛 관습법도 위헌 여부를 다툴 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 헌법재판소는 민법 시행 전 상속에 적용되던 관습법도 법률과 같은 효력이 있어 위헌법률심판과 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 대상이 된다고 봅니다. 헌법재판소 2013년 결정은 호주 사망 시 딸에게 분재청구권을 주지 않은 구 관습법을 심판 대상으로 인정했습니다. 다만 재판의 전제성과 소멸시효에서 막히는 일이 많으니 소송 단계부터 확인하십시오.

관습법이라서 다툴 길이 없다고 포기할 필요는 없습니다. 법원이 제청을 하지 않더라도 당사자가 직접 헌법재판소에 청구할 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

C씨의 할아버지는 1955년에 호주로서 사망했고, 집안 토지는 장남인 큰아버지 앞으로 넘어갔습니다. C씨의 어머니는 딸이라는 이유로 아무 몫도 받지 못했습니다. 어머니의 상속인인 C씨는 2025년 토지 소유권 소송을 진행하던 중, 「호주가 사망하면 딸에게는 분재청구권이 없다」는 옛 관습법이 성차별이라며 위헌을 다툴 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

관습법도 위헌법률심판 대상이 되나요?

대상이 됩니다. 헌법재판소 2013. 2. 28. 2009헌바129 결정은 민법 시행 전 상속을 규율한 관습법은 형식적 의미의 법률은 아니지만 실질적으로 법률과 같은 효력을 가지므로 위헌법률심판의 대상이 된다고 판단했습니다. 법률과 같은 효력을 가진 규범을 심사해야 헌법을 정점으로 한 법질서의 통일성을 지킬 수 있다는 이유였습니다.

원안은 위헌심사 대상이 국회가 의결한 법률에 한정되고 관습법은 법원이 스스로 효력을 부인할 수 있으므로 신청이 부적법하다고 설명했습니다. 그러나 위 결정 이후 헌법재판소는 관습법을 심판 대상으로 받아들이고 있습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」에서도 제청신청이 기각되면 당사자가 직접 헌법소원을 청구할 수 있습니다.

법원은 관습법을 어떻게 다루나요?

법원은 위헌적인 관습에 관습법의 효력을 인정하지 않는 방식으로 직접 판단하기도 합니다. 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결은 「상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 지나면 소멸한다」는 옛 관습이 헌법을 정점으로 한 법질서에 맞지 않아 정당성이 없다며 관습법의 효력을 부정했습니다.

민사에서 관습법은 법률에 규정이 없을 때 보충적으로 적용됩니다. 그래서 소송에서는 법원에 그 관습의 효력을 부정해 달라고 주장하는 방법과, 위헌제청을 신청하는 방법을 함께 쓸 수 있습니다.

위헌 주장이 받아들여지지 않는 경우는?

재판의 전제성이 없으면 각하됩니다. 위 2009헌바129 결정에서도 헌법재판소는 관습법이 심판 대상이라고 인정하면서도, 당해 소송에서 대법원이 분재청구권의 소멸시효가 이미 완성됐다고 판단해 더 다툴 수 없게 되었으므로 관습법의 위헌 여부가 재판 결과를 바꾸지 못한다며 청구를 각하했습니다.

옛 상속을 다투는 소송에서는 상속회복청구권의 제척기간이나 소멸시효가 먼저 문제 됩니다. 위헌을 주장하기 전에 그 권리가 시효로 이미 소멸했다는 반론을 어떻게 넘을지부터 정리해야 합니다.

관습법 위헌 주장 대응 순서

• 적용 규범 확인 - 상속 개시일이 1960. 1. 1. 민법 시행 전인지 확인합니다. 그 전이면 당시 관습법이 적용됩니다.
• 시효 쟁점 점검 - 분재청구권·상속회복청구권이 기간 경과로 소멸했다는 반론을 미리 검토합니다. 여기서 막히면 위헌 주장도 실익이 없습니다.
• 제청신청 - 소송 중 담당 법원에 위헌제청을 서면으로 신청합니다. 관습법의 내용을 문장으로 특정합니다.
• 기각 통지일 기록 - 제청신청 기각 결정을 받은 날을 기록합니다. 그날부터 30일이 청구기한입니다.
• 헌법소원 청구 - 변호사를 대리인으로 선임해 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원을 냅니다. 재판의 전제성을 청구서에서 설명합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 상속 개시일·호적 기재·토지 등기 경위가 얽힌 사건은 제적등본과 등기부를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 상속 분쟁 소송과 그 과정의 위헌제청·헌법소원 청구를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 민법 시행 전 상속에는 어떤 법이 적용되나요?
  당시의 관습법이 적용됩니다. 대법원 2001다48781 전원합의체 판결도 민법 시행 전 상속에 관한 법률관계에는 당시 관습이 적용된다는 전제에서 판단했습니다. 다만 헌법 질서에 반하는 관습은 관습법으로서 효력을 인정받지 못할 수 있습니다.
• 법원이 제청신청을 기각하면 항고할 수 있나요?
  항고할 수 없습니다. 헌법재판소법 제41조 제4항은 위헌 여부 심판 제청에 관한 결정에 항고할 수 없다고 정합니다. 대신 신청한 당사자는 같은 법 제68조 제2항에 따라 기각 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 헌법재판소에 직접 헌법소원을 청구할 수 있습니다.
• 관습법 헌법소원도 변호사가 필요한가요?
  필요합니다. 헌법재판소법 제25조 제3항에 따라 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 심판청구를 하거나 심판을 수행하지 못합니다. 변호사를 선임할 자력이 없으면 국선대리인 선임을 신청할 수 있고, 이 경우 청구기간은 신청일을 기준으로 봅니다.
• 같은 소송에서 다시 제청신청을 할 수 있나요?
  같은 사유로는 할 수 없습니다. 헌법재판소법 제68조 제2항 후문은 헌법소원을 청구한 당사자가 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다고 정합니다. 그래서 첫 신청서에 다툴 관습의 내용을 빠짐없이 적어야 합니다.
• 관습법이 위헌이면 이미 끝난 재판도 바뀌나요?
  당해 사건이 확정됐다면 재심을 청구할 수 있습니다. 헌법재판소법 제75조 제8항은 제68조 제2항 헌법소원이 인용됐는데 관련 소송사건이 이미 확정된 때 당사자가 재심을 청구할 수 있다고 정합니다. 헌법소원을 내지 않은 다른 사건 당사자는 이 재심을 청구할 수 없습니다.
• 2009헌바129 결정은 왜 각하됐나요?
  재판의 전제성이 없어서입니다. 헌법재판소는 관습법이 심판 대상이 된다고 인정하면서도, 당해 소송에서 대법원이 분재청구권은 소 제기 전에 소멸시효가 완성됐다고 판단해 상고를 기각했으므로 관습법이 위헌이어도 재판 결과가 달라지지 않는다고 보았습니다. 반대의견은 시효 기산점을 달리 보았습니다.

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