해고·징계

3개월 미만 근로자를 해고예고에서 빼는 법은 위헌 아닌가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 헌법재판소는 근속 3개월 미만 근로자를 해고예고 적용에서 빼는 기준이 근로의 권리를 침해하지 않는다고 판단했습니다. 해고예고 대상 범위는 입법재량에 속하고 3개월 기준이 그 범위를 현저히 벗어나지 않는다는 이유입니다. 지금은 해고 통지서에 사유와 시기가 적혀 있는지부터 확인하십시오.

해고예고 예외 조항의 위헌을 다투는 헌법소원부터 준비할 필요는 없습니다. 헌법재판소가 이미 합헌으로 판단한 기준입니다.

이런 상담이 많습니다

B씨는 2026년 3월 물류센터에 월급제 계약직으로 입사해 10주 정도 일한 뒤 5월 중순 회사로부터 해고 통지서를 받았습니다. 회사는 3개월이 안 되었으니 해고예고수당은 줄 수 없다고 했습니다. B씨는 근무 기간이 짧다는 이유만으로 해고예고 보호에서 빼는 법이 근로자의 권리를 침해하는 것 아니냐며 헌법소원까지 생각하고 상담을 신청했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

3개월 미만 근로자를 해고예고에서 빼는 법은 위헌인가요?

아니요, 헌법재판소는 근속 3개월 미만 근로자를 해고예고 적용에서 빼는 기준이 근로의 권리를 침해하지 않는다고 보았습니다. 헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2016헌마640 결정은 해고예고의 대상 범위와 예고기간은 입법자가 정할 수 있고, 3개월 이상 근무해야 임시 고용이 아닌 상용근로자와 같이 본다는 기준이 입법재량을 현저히 벗어나지 않는다고 판단했습니다.

같은 결정은 근로제공이 일시적이거나 계약 기간이 짧으면 계속 일할 수 있다는 기대나 신뢰가 있다고 보기 어렵다는 점, 3개월 미만 근로자에게까지 30일분 통상임금을 주게 하면 사용자에게 지나치게 불리하다는 점도 이유로 들었습니다. 헌법은 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 하고 있어 그 범위 안의 선택으로 본 것입니다.

지금 해고예고 예외 규정은 어떻게 되어 있나요?

2026. 10. 4. 기준 현행 「근로기준법」은 사용자가 근로자를 해고하려면 30일 전에 예고하거나 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 하고, 예외를 세 가지로 정합니다. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우, 천재·사변 등으로 사업 계속이 불가능한 경우, 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장이나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령이 정한 경우입니다.

헌법재판소가 판단한 옛 제35조 제1호는 「일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자」만을 정했지만, 2019. 1. 15. 개정으로 제35조가 삭제되었습니다. 지금은 일용·월급제·계약직을 가리지 않고 계속 근로 기간 3개월 미만이면 모두 예외에 들어갑니다.

해고예고 예외라도 회사가 지켜야 할 것은 무엇인가요?

해고예고가 면제되어도 해고 자체의 요건은 그대로입니다. 상시 5명 이상 사업장이라면 정당한 이유가 있어야 하고, 해고 사유와 시기를 서면으로 알려야 효력이 생깁니다. 이를 어긴 해고는 근무 기간이 짧아도 부당해고로 다툴 수 있습니다.

부당해고 구제신청은 해고일부터 3개월 이내에 노동위원회에 해야 합니다. 3개월 이상 근로자에게 예고도 수당도 없이 해고하면 사용자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.

해고예고 예외 다툼 대응 순서

• 근로 기간 계산 - 첫 출근일부터 해고일까지 계속 근로 기간을 셉니다. 3개월 이상이면 예외가 아닙니다.
• 예외 사유 확인 - 회사가 든 예외가 기간 미달인지, 고의 손해 같은 다른 사유인지 봅니다. 사유마다 요건이 다릅니다.
• 서면통지 점검 - 해고 통지서에 사유와 시기가 모두 적혀 있는지 확인합니다. 빠졌다면 해고 효력을 다툽니다.
• 사업장 규모 확인 - 상시 근로자 5명 이상인지 확인합니다. 부당해고 구제신청 가능 여부가 갈립니다.
• 구제신청 기한 관리 - 해고일부터 3개월 안에 노동위원회에 신청합니다. 위헌 주장보다 이 기간이 먼저입니다.

여기까지는 일반 기준이고, 수습 기간이나 계약 갱신이 끼어 있어 계속 근로 기간이 3개월 전후로 갈리는 경우에는 근로계약서와 출근 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 부당해고 구제신청과 노동 분쟁 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 헌법재판소는 왜 3개월 기준을 합헌으로 봤나요?
  입법재량의 범위 안이라고 보았기 때문입니다. 헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2016헌마640 결정은 3개월 이상 근무하면 소득세법·산업재해보상보험법에서도 상용근로자와 같게 취급되므로, 3개월을 기준으로 삼은 것이 현저히 부당하지 않다고 판단했습니다.
• 월급제 계약직도 3개월 미만이면 예외인가요?
  예외입니다. 현행 근로기준법 제26조 제1호는 근로 형태를 구분하지 않고 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우를 해고예고 예외로 정합니다. 예전에는 일용근로자·월급근로자 등 형태별로 따로 정했으나 2019. 1. 15. 제35조가 삭제되면서 하나로 정리되었습니다.
• 3개월 미만 말고 해고예고가 면제되는 경우는?
  두 가지가 더 있습니다. 근로기준법 제26조 제2호는 천재·사변 등 부득이한 사유로 사업 계속이 불가능한 경우를, 제3호는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 주거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령이 정한 경우를 예외로 둡니다.
• 해고예고 예외면 해고 통지서도 안 줘도 되나요?
  아닙니다. 근로기준법 제27조는 해고예고와 별개로 해고 사유와 해고 시기를 서면으로 통지해야 효력이 있다고 정합니다. 상시 5명 이상 사업장이라면 근무 기간이 짧아도 서면통지 없는 해고는 효력이 없습니다.
• 해고예고 위반 시 사용자 처벌은 어떻게 되나요?
  2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금입니다. 근로기준법 제110조 제1호는 제26조를 위반한 자를 이렇게 처벌하도록 정합니다. 3개월 이상 근로자에게 예고도 수당도 없이 해고한 경우 노동청에 진정하거나 고소할 수 있습니다.
• 수습 기간도 3개월 계산에 들어가나요?
  수습도 근로계약에 따라 일한 기간이므로 계속 근로 기간에 포함하는 것이 원칙입니다. 근로기준법 제26조 제1호는 계속 근로한 기간을 기준으로 할 뿐 수습을 따로 빼지 않습니다. 수습 후 별도 계약을 새로 맺었다면 계약서 내용을 보고 계속성을 따져야 합니다.

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