근로·노동

병역기피자 해직 조항이 헌법불합치면 회사는 해직하지 않아도 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.19 갱신

병역기피자 해직 조항은 헌법불합치 결정 뒤에도 잠정적으로 계속 적용됩니다. 시한은 2028. 2. 29.이며 그 전에 개선입법이 이루어지면 적용 내용이 달라집니다. 회사는 결정 소식만으로 해직 통보를 무시해서는 안 됩니다. 통보 대상과 병역기피 판단 근거를 먼저 확인해야 합니다.

병역기피자 해직 조항은 헌법불합치 결정 뒤에도 잠정적으로 계속 적용됩니다. 시한은 2028. 2. 29.이며 그 전에 개선입법이 이루어지면 적용 내용이 달라집니다. 회사는 결정 소식만으로 해직 통보를 무시해서는 안 됩니다. 통보 대상과 병역기피 판단 근거를 먼저 확인해야 합니다.

헌법불합치인데 왜 해직 의무가 남아 있나요?

헌법재판소가 법률의 개선을 요구하면서도 잠정 적용을 명했기 때문입니다. 결정은 병역법 제76조 제1항 전체를 없앤 것이 아닙니다. 고용주가 제2호에 해당하는 재직자를 해직해야 하는 부분을 대상으로 했습니다. 제2호는 징집이나 소집을 기피하고 있는 사람에 관한 규정입니다.

헌법재판소는 2028. 2. 29.을 입법개선 시한으로 정했습니다. 그 전에 개정법이 시행되면 그 내용과 적용시기를 따라야 합니다. 위헌성이 확인된 날과 의무가 바뀌는 날을 구별해야 하는 이유입니다. 회사가 내부 안내문을 바꿀 때도 이를 명시해야 합니다.

헌법불합치라는 표시만 떼어 인사처리 기준으로 삼으면 위험합니다. 결정 주문에는 계속 적용한다는 문구도 함께 있습니다. 사업주는 그 문구를 포함하여 법률상 의무를 검토해야 합니다. 개선 시한이 아직 남았다는 사실도 별도로 기록해 두는 편이 좋습니다.

관련 쟁점은 「위헌인데도 헌법재판소가 헌법불합치로 결정하는 경우는 언제인가요?」에서 확인할 수 있습니다.

병무청 통보가 오면 어떤 사실을 확인해야 하나요?

통보 대상자가 실제로 징집이나 소집을 기피했는지 확인할 자료가 필요합니다. 입영하지 않았다는 사실과 정당한 사유가 없다는 판단은 구별됩니다. 헌법재판소도 병역의무자의 사정을 소명할 기회가 없다는 점을 문제 삼았습니다. 병역기피에 정당한 사유가 있는지는 구체적 사정을 살펴 판단합니다.

회사는 통보서의 대상자, 근거 조항, 통보일을 우선 확인합니다. 직원이 제출한 입영 연기나 병역처분 변경 관련 서류도 대조합니다. 통보 이후 입영 여부나 병역 상태에 변화가 있었는지도 살펴야 합니다. 성명과 주민등록정보만 같다는 이유로 과거 자료를 그대로 적용하지 않습니다.

다만 회사가 직원의 설명만 듣고 병무청의 판단을 바꿀 권한은 없습니다. 직원의 소명내용과 이를 뒷받침하는 자료를 구분해 정리해야 합니다. 담당 기관에 확인한 내용과 회신도 남겨 두어야 합니다. 이는 다툼이 생겼을 때 회사가 어떤 자료를 기초로 판단했는지를 보여줍니다.

효력이 상실된 법률에 따른 처분의 문제는 「위헌결정 난 법률로 그 뒤에 내려진 행정처분은 무효인가요?」에서 확인할 수 있습니다.

형사재판이 끝나지 않았으면 의무가 없어지나요?

형사재판이 진행 중이라는 사정만으로 해직 규정의 적용이 중단되지는 않습니다. 헌법재판소는 유죄가 확정되기 전 해직 문제도 검토했습니다. 그러나 최종 주문은 계속적용 헌법불합치입니다. 형사사건의 결론을 기다리면 된다고 일률적으로 처리해서는 안 됩니다.

병역법 제88조는 정당한 사유 없는 입영이나 소집 기피를 처벌합니다. 회사의 의무는 병역법 제76조와 제93조에서 별도로 규정합니다. 직원에 대한 형사책임과 고용주의 법률상 의무를 나누어 보아야 합니다. 직원의 무죄 주장만으로 회사의 위험이 사라진다고 단정하기 어렵습니다.

그렇다고 기소 사실을 곧바로 병역기피 확정으로 적어도 안 됩니다. 수사 단계인지, 재판 중인지, 판결이 확정됐는지 표시해야 합니다. 소명 기회의 결여를 문제 삼은 결정 취지도 함께 살펴야 합니다. 특히 통보 내용과 최근 병역 상태가 다르면 그 차이를 먼저 정리해야 합니다.

채용 금지나 다른 병역 제재도 함께 없어졌나요?

이번 결정의 대상이 아닌 채용 금지와 다른 제재는 별도로 검토해야 합니다. 주문은 재직 중인 사람에 대한 고용주의 해직 부분을 특정했습니다. 병역판정검사 기피나 복무 이탈에 관한 각 호도 존재합니다. 징집·소집 기피라는 사유와 섞어서 적용하면 안 됩니다.

신규 채용인지 기존 직원에 대한 조치인지부터 구분합니다. 관허업 취소 등 행정상 제재도 해직과 같은 문제로 취급하지 않습니다. 같은 사람이 여러 제재를 받더라도 근거 조항과 법률관계는 다릅니다. 하나의 헌법불합치 결정이 모든 불이익을 해소하지는 않습니다.

회사가 이미 해직한 경우에는 당시 적용 법령과 조치 경위를 따져야 합니다. 결정만으로 근로관계가 자동 회복된다고 볼 수는 없습니다. 진행 중인 분쟁이 있다면 청구 내용과 사건의 절차 상태도 살펴야 합니다. 인사기록에는 직원 주장과 회사 확인 사실을 분리해 남겨 두어야 합니다.

회사는 인사서류를 어떻게 정리해야 하나요?

병역 관련 통보와 인사조치 자료를 날짜순으로 맞추는 것이 출발점입니다. 통보서에는 법적 근거를, 내부 결재에는 판단 자료를 적어 둡니다. 직원의 소명서와 병역 상태를 확인할 자료도 함께 보관합니다. 다만 병역과 무관한 민감한 사정까지 넓게 수집할 필요는 없습니다.

특히 통보 당시 자료와 조치 당시 자료를 구별해 두어야 합니다. 그 사이 입영이나 병역처분 변경이 있었다면 결론에 영향을 줄 수 있습니다. 회사가 소명자료를 받은 날과 관계 기관에 확인한 날도 기록합니다. 구두 설명은 내용을 정리하고 서면 자료와 대조하는 편이 낫습니다.

사내 지침에는 헌법불합치 결정일과 계속적용 시한을 구분해 적습니다. 이후 개정법이 공포되면 시행일과 경과규정을 다시 대조해야 합니다. 개선 시한을 인사조치 유예기간으로 바꾸어 쓰면 안 됩니다. 사업주 의무와 직원 권익을 함께 검토할 수 있는 자료를 갖추는 것이 핵심입니다.

병역기피자 해직 조항이 헌법불합치면 회사는 해직하지 않아도 되나요 대응 순서

• 통보 특정 - 대상자, 적용 호, 현재 병역 상태를 확인합니다.
• 자료 대조 - 입영 관련 통지, 연기·변경 서류, 직원 소명을 날짜순으로 정리합니다.
• 위험 구분 - 직원의 형사사건과 회사의 고용주 의무를 나누어 검토합니다.
• 인사 검토 - 통보 당시와 조치 당시 사실 차이 및 진행 중인 분쟁을 확인합니다.
• 개정 확인 - 개선입법이 이루어지면 시행일과 재직자 적용규정을 반영합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 적용 조항과 문제 된 행위의 시점에 따라 결과가 달라집니다. 법무법인 윤성은 병역 관련 인사조치 검토와 관련 분쟁 대응을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 개선 시한까지 직원을 계속 고용해도 된다는 뜻인가요?
  그런 뜻으로 볼 수 없습니다. 개선 시한은 입법자에게 정한 기한입니다. 그 기간 동안 조항을 계속 적용하라는 주문이므로, 회사는 통보 대상과 현재 사실관계를 확인하여 고용주 의무를 검토해야 합니다.
• 직원이 병역기피 사실을 부인하면 통보서를 버려도 되나요?
  통보서는 그대로 보관하고 부인하는 이유를 따로 정리해야 합니다. 직원의 주장과 확인 자료를 구별해야 합니다. 입영 연기나 병역 상태 변경을 뒷받침하는 서류가 있다면 통보 내용과 대조해야 합니다.
• 국가기관의 공무원 해직에도 그대로 적용되나요?
  이번 주문은 고용주의 재직자 해직 부분을 특정했습니다. 국가기관의 임용·해직 문제는 적용 법령과 신분관계가 다를 수 있습니다. 사기업에 대한 결론을 공무원 관계에 그대로 옮기지 않아야 합니다.
• 과거 해직자는 결정만으로 복직하나요?
  결정만으로 복직이 이루어지는 것은 아닙니다. 당시 해직 근거와 진행 중인 분쟁의 상태를 살펴야 합니다. 계속적용 주문과 개별 인사조치의 효력을 구분하여 권리구제 경로를 검토해야 합니다.
• 채용 예정자에게도 이번 결정을 들어 채용을 보장해야 하나요?
  이번 결정이 신규 채용을 보장하는 것은 아닙니다. 주문은 재직 중인 사람의 해직 부분에 관한 것입니다. 신규 채용 금지 규정과 채용 대상자의 현재 병역 상태를 별도로 확인해야 합니다.
• 개정법이 나오면 어떤 날짜를 확인하나요?
  공포일뿐 아니라 해당 조문의 시행일을 확인해야 합니다. 이미 재직 중인 사람이나 진행 중인 인사조치에 대한 적용규정도 중요합니다. 개정안의 내용과 실제 시행된 법률을 혼동하지 않아야 합니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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