행정처분 대응

위헌인데도 헌법재판소가 헌법불합치로 결정하는 경우는 언제인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

헌법불합치결정은 법률이 위헌이지만 바로 무효로 하면 법적 공백이 생기거나 입법자가 고칠 방법이 여럿일 때 내려집니다. 위헌성은 확인하되 효력 상실 시점을 미루는 결정이라, 개선입법 때까지 계속 적용하게 할지 적용을 멈추게 할지가 주문에 따라 갈립니다. 지금 결정 주문에서 「계속 적용」인지 「적용 중지」인지와 개정 시한부터 확인하십시오.

헌법불합치라고 해서 패소한 것으로 받아들일 필요는 없습니다. 위헌성은 확인된 결정이고, 개선입법과 그 적용 범위를 지켜봐야 합니다.

이런 상담이 많습니다

G씨는 2025년 자신이 받은 부담금 부과처분의 근거 조항에 대해 헌법소원을 냈고, 2026년 헌법재판소는 그 조항이 평등원칙에 어긋난다며 헌법불합치결정을 했습니다. 주문에는 입법자가 정해진 시한까지 개정할 때까지 계속 적용된다는 문구가 붙어 있었습니다. G씨는 위헌이라면서 왜 바로 무효로 하지 않았는지, 자신의 처분은 어떻게 되는지 물어 왔습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

헌법불합치결정은 어떤 결정인가요?

헌법불합치결정은 법률이 헌법에 위반된다는 점은 확인하면서, 위헌결정을 하면 법률이 결정일부터 바로 효력을 잃는 원칙을 제한해 효력 상실 시점을 입법자의 개선입법 뒤로 미루는 변형 위헌결정입니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」은 위헌으로 결정된 법률조항이 그 결정이 있는 날부터 효력을 잃는다고 정하는데, 헌법불합치결정은 이 효력 상실을 제한적으로 적용하는 결정입니다.

위헌결정의 한 유형이므로 재판관 6명 이상이 위헌 또는 헌법불합치 의견을 내야 합니다. 헌법재판소는 헌법불합치결정도 단순위헌결정처럼 법원과 국가기관을 기속한다고 봅니다.

헌법불합치결정은 어떤 경우에 하나요?

헌법불합치결정이 허용되는 경우는 크게 네 가지로 설명됩니다. 평등원칙 위반을 바로잡을 때, 위헌을 고칠 방법이 여럿이라 입법자에게 맡겨야 할 때, 바로 무효로 하면 법적 공백이 생길 때, 결정 당시 이미 합헌적으로 개정되었을 때입니다.

• 평등원칙 위반 - 일부 집단에만 준 혜택을 무효로 하면 그 집단의 혜택까지 사라질 때 위헌 확인에 그칩니다.
• 입법형성권 존중 - 합헌 부분과 위헌 부분의 경계가 불분명해 입법자가 고칠 방법을 골라야 할 때입니다.
• 법적 공백 방지 - 바로 무효로 하면 규율이 아예 없어져 더 큰 혼란이 생길 때 잠정 적용을 명합니다.
• 이미 개정된 경우 - 위헌인 옛 조항이 결정 당시 이미 합헌적으로 고쳐졌다면 개정 법률을 적용하게 합니다.

헌법재판소는 낙태죄 조항에 대해, 단순위헌결정을 하면 임신 기간 전체의 모든 낙태를 처벌할 수 없게 되는 법적 공백이 생기고 입법자가 결정가능기간 등을 정할 재량이 있다는 이유로 헌법불합치를 선고하고 시한까지 계속 적용을 명했습니다.

계속 적용과 적용 중지는 어떻게 다른가요?

계속적용 헌법불합치는 개선입법 전까지 위헌 조항을 그대로 적용하게 하고, 적용중지 헌법불합치는 개선입법 전까지 법원과 행정청이 그 조항을 적용하지 못하게 합니다. 토지초과이득세법 사건에서 헌법재판소는 입법자가 개정 또는 폐지할 때까지 법원, 행정청 등 모든 국가기관이 토초세법의 시행과 적용을 중지해야 한다고 했습니다.

적용 중지형이면 진행 중인 재판과 처분은 개선입법을 기다려 새 법에 따라 처리될 여지가 생깁니다. 계속 적용형이면 시한까지는 기존 조항에 따른 처분이 유지되는 것이 원칙이므로, 개선입법의 소급 적용 여부를 지켜봐야 합니다.

내 헌법소원이 헌법불합치로 인용되면 무엇이 달라지나요?

제68조 제2항 헌법소원이 헌법불합치로 인용되면 위헌결정의 효력 조항이 준용되어 당해 사건과 다른 사건의 재판에도 영향을 줍니다. 당해 사건이 이미 확정되었다면 재심을 검토하고, 확정 전이면 개선입법 시점과 적용 범위를 법원에 주장합니다.

헌법불합치 대응 순서

• 주문 유형 확인 - 계속 적용인지 적용 중지인지, 개정 시한이 언제인지 적어 둡니다. 내 사건 처리 방향의 기준입니다.
• 당해 사건 상태 확인 - 재판이 진행 중인지 확정되었는지 확인합니다. 확정되었으면 재심 기간을 따집니다.
• 개선입법 추적 - 국회의 개정안과 부칙의 소급 적용 범위를 확인합니다. 부칙이 내 사건에 적용되는지가 실익을 가릅니다.
• 재판부에 의견 제출 - 적용 중지형이면 개선입법 때까지 판단을 미뤄 달라고 요청합니다. 계속 적용형이면 개선입법 적용을 주장합니다.
• 시한 경과 대비 - 시한까지 개정이 없을 때의 효력은 결정문 이유를 보고 따로 판단합니다. 시한 다음 날의 처리를 미리 검토합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 형벌 조항에 대한 헌법불합치처럼 소급효와 재심 범위가 다투어지는 경우에는 결정문 이유와 개선입법 부칙을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 부담금·과세처분 등 행정처분 취소소송에서 근거 조항의 헌법불합치결정 효과를 함께 검토합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 헌법불합치는 위헌결정인가요, 합헌결정인가요?
  위헌결정의 한 유형입니다. 법률이 헌법에 위반된다는 점은 확인하면서 효력 상실 시점만 개선입법 뒤로 미루는 변형결정입니다. 그래서 위헌결정과 같이 재판관 6명 이상의 찬성이 필요하고 기속력도 인정됩니다.
• 헌법불합치가 나면 그 조항은 바로 무효인가요?
  아닙니다. 주문에 따라 개선입법 때까지 계속 적용되거나 적용이 중지됩니다. 단순위헌결정이면 결정일부터 효력을 잃지만, 헌법불합치결정은 이 효력 상실을 제한적으로 적용하는 결정이라 주문을 먼저 확인해야 합니다.
• 적용 중지형이면 진행 중인 재판은 어떻게 되나요?
  법원과 행정청은 개선입법 때까지 그 조항을 적용할 수 없습니다. 토지초과이득세법 사건에서 헌법재판소는 입법자가 개정 또는 폐지할 때까지 모든 국가기관이 시행과 적용을 중지해야 한다고 밝혔습니다.
• 위헌 의견이 3명, 헌법불합치 의견이 4명이면요?
  헌법불합치결정이 선고됩니다. 헌법재판소는 낙태죄 사건에서 단순위헌의견 3인과 헌법불합치의견 4인을 합산하면 위헌결정 정족수에 이르므로 헌법불합치를 선언하고 시한까지 계속 적용을 명했습니다.
• 헌법불합치에도 기속력이 있나요?
  있습니다. 헌법재판소는 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌결정뿐 아니라 한정합헌, 한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되고 모두 기속력을 가진다고 판시했습니다. 국가기관은 결정 취지에 반해 조항을 적용할 수 없습니다.
• 일부 조항만 헌법불합치여도 법 전체가 대상이 되나요?
  그럴 수 있습니다. 헌법재판소는 제청된 조항만 결정하는 것이 원칙이지만, 그 조항의 위헌결정으로 법률 전부를 시행할 수 없으면 전부에 대해 결정할 수 있고 이 법리는 헌법불합치결정에도 적용됩니다.

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