행정처분 대응

헌법재판관 5명이 위헌 의견을 내도 위헌결정이 안 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 법률의 위헌결정에는 재판관 6명 이상의 찬성이 필요하므로 5명이 위헌 의견을 내도 위헌결정은 나오지 않습니다. 다만 단순위헌 의견과 헌법불합치 의견을 합해 6명 이상이면 헌법불합치 주문이 나올 수 있습니다. 지금 결정문 끝의 재판관별 의견 수부터 확인하십시오.

과반수가 위헌이라고 했는데 졌다고 해서 결정에 다시 불복할 방법을 찾을 필요는 없습니다. 헌법재판소 결정에는 불복 절차가 없고, 같은 조항은 다른 사건에서 다시 다툴 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

J씨는 2024년 받은 과세처분의 근거 조항에 대해 위헌제청을 신청했다가 기각되어 헌법소원을 냈습니다. 2026년 선고된 결정문을 보니 재판관 5명이 위헌 의견을, 4명이 합헌 의견을 냈는데 주문은 합헌이었습니다. J씨는 과반수가 위헌이라고 했는데 왜 졌는지, 앞으로 다른 방법이 있는지 물어 왔습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

위헌결정에는 몇 명의 찬성이 필요한가요?

법률의 위헌결정에는 재판관 6명 이상의 찬성이 필요합니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「대한민국헌법」은 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다고 정합니다. 재판관 9명 가운데 3분의 2에 이르는 수입니다.

다른 사건 결정은 종국심리에 관여한 재판관 과반수로 하지만, 위헌결정과 헌법소원 인용결정, 종전 판례 변경은 6명 이상이 필요합니다. 재판부는 재판관 7명 이상이 출석해야 사건을 심리할 수 있습니다.

5명이 위헌 의견을 내면 주문은 어떻게 되나요?

위헌 의견이 5명이면 위헌결정 정족수에 이르지 못해 위헌을 선언할 수 없고, 현재 실무에서는 합헌결정 주문이 나옵니다. 예전에는 「헌법에 위반된다고 선언할 수 없다」는 주문을 쓰기도 했습니다. 구 국세기본법 사건에서 재판관 5인이 위헌 의견이었지만 정족수 미달로 이런 주문이 나왔습니다.

같은 결정에서 헌법재판소는 6명 이상이 필요한 경우가 아닌 적법요건 판단은 원래 원칙대로 과반수로 정한다고 밝혔습니다. 그래서 재판의 전제성은 5명이 인정해 적법하다고 판단하고, 본안에서는 6명에 못 미쳐 위헌을 선언하지 못한 것입니다.

위헌과 헌법불합치 의견이 나뉘면 어떻게 되나요?

단순위헌 의견과 헌법불합치 의견을 합해 6명 이상이면 위헌결정 정족수에 이른 것으로 보아 헌법불합치 주문을 냅니다. 낙태죄 사건에서 단순위헌 3인과 헌법불합치 4인을 합산해 헌법불합치를 선고하고 시한까지 계속 적용을 명했습니다.

위헌결정이 나면 법률은 어떻게 되나요?

위헌결정이 나면 그 법률이나 조항은 결정이 있는 날부터 효력을 잃고, 형벌 조항은 소급해 효력을 잃습니다. 위헌결정은 법률 전체뿐 아니라 독립된 조문, 특정 항, 문장이나 그 일부를 대상으로 할 수도 있습니다.

제68조 제2항 헌법소원이 인용되었는데 당해 사건이 이미 확정되었다면 재심을 청구할 수 있습니다.

위헌 정족수 미달 대응 순서

• 의견 수 확인 - 위헌, 헌법불합치, 합헌, 각하 의견 수를 나눠 셉니다. 합산 규칙에 따라 결과가 달라집니다.
• 위헌 의견 이유 정리 - 위헌 의견을 낸 재판관의 논리를 정리해 둡니다. 다른 사건에서 다시 다툴 때 출발점입니다.
• 당해 사건 대응 - 본안 재판에서 처분 자체의 위법성 등 다른 다툼 사유를 계속 주장합니다. 헌법 문제와 별도로 진행합니다.
• 입법 청원 검토 - 위헌 의견이 많았다면 국회 개정 논의를 지켜봅니다. 개정 법률 부칙이 내 사건에 적용되는지 확인합니다.
• 다른 사건 재청구 - 같은 조항이 적용되는 다른 사건이 생기면 다시 위헌제청을 신청할 수 있습니다. 종전 판단 변경에도 6명이 필요합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 각하 의견과 본안 의견이 섞여 있거나 조항별로 의견 수가 다른 경우에는 결정문 전체를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 과세처분 등 행정처분 취소소송에서 근거 조항의 위헌 주장을 함께 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 헌법재판소 위헌결정은 몇 명이 찬성해야 하나요?
  재판관 6명 이상이 찬성해야 합니다. 헌법은 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정, 헌법소원 인용결정에 6인 이상의 찬성을 요구합니다. 9명 중 5명이 위헌 의견이어도 위헌결정은 나오지 않습니다.
• 재판관이 몇 명 있어야 심리할 수 있나요?
  재판관 7명 이상이 출석해야 사건을 심리할 수 있습니다. 결정은 종국심리에 관여한 재판관 과반수로 하되, 위헌결정과 헌법소원 인용결정, 종전 판례 변경은 6명 이상이 찬성해야 합니다.
• 위헌 5명, 합헌 4명이면 결과는요?
  위헌결정 정족수에 이르지 못해 위헌을 선언할 수 없습니다. 구 국세기본법 사건에서는 재판관 5인이 위헌 의견이었지만 「헌법에 위반된다고 선언할 수 없다」는 주문이 나왔습니다. 현재 실무에서는 합헌 주문으로 표시합니다.
• 위헌 3명과 헌법불합치 4명이면요?
  합산해 6명 이상이므로 헌법불합치 주문이 나옵니다. 낙태죄 사건에서 헌법재판소는 단순위헌 3인과 헌법불합치 4인을 합하면 위헌결정 정족수에 이른다며 헌법불합치를 선고하고 시한까지 계속 적용을 명했습니다.
• 위헌결정은 조항 일부만 대상으로 할 수 있나요?
  할 수 있습니다. 헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률 조항의 위헌 여부를 결정하고, 그 대상은 독립된 조문, 특정 항, 문장이나 그 일부가 될 수 있습니다. 조항의 위헌으로 법률 전부를 시행할 수 없으면 전부를 결정할 수 있습니다.
• 종전 합헌결정을 뒤집으려면 몇 명이 필요한가요?
  6명 이상이 필요합니다. 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경할 때에도 재판관 6명 이상의 찬성이 있어야 합니다. 그래서 합헌 선례가 있는 조항은 변경 논리를 충분히 준비해야 합니다.

이 페이지는 일반적인 절차 안내입니다. 개별 사안의 판단은 상담에서 합니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성