근로계약

불법파견 소송 중 파업하거나 결근한 기간 임금도 원청에 청구할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

파업 참가 기간은 청구할 수 없고, 결근이나 급여명세서가 없는 기간은 일했다는 사실이나 원청 탓에 일하지 못했다는 사실을 증명해야 불법파견 임금 차액을 받을 수 있습니다. 대법원 2019다223303 판결은 파업 기간 청구를 배척하고, 결근 기간과 자료가 없는 기간까지 그대로 인용한 원심을 파기했습니다. 지금은 근무 기간을 일한 기간·파업·결근·퇴사 후로 나눠 기간별 자료부터 확인해 두십시오.

불법파견 소송을 하면서 하청업체 급여명세서를 다 버렸다고 해서 그 기간 청구를 포기할 필요는 없습니다. 다만 그 기간에 실제로 일했다는 사실이나 일하지 못한 이유가 원청 쪽에 있다는 사실은 다른 자료로라도 증명해야 합니다.

이런 상담이 많습니다

C씨는 2018년부터 고속도로 요금소에서 외주업체 소속으로 통행료 수납 일을 해 왔습니다. 동료들과 함께 원청인 공기업에 직접고용을 요구하는 소송을 내 파견관계를 인정받았고, 이제 원청 기준 임금과 실제로 받은 임금의 차액을 청구하려고 합니다. 그 사이 C씨는 2024년 파업에 몇 주 참가했고 개인 사정으로 며칠 결근했으며, 일부 달의 급여명세서는 남아 있지 않습니다. C씨는 이 기간에도 원청 기준 임금을 전부 받을 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

파업에 참가한 기간도 원청에 임금을 청구할 수 있나요?

아니요, 직접고용의무가 생긴 뒤라도 파업 참가를 위해 스스로 근로제공을 거부한 기간에는 원청에 임금 상당 손해배상을 청구할 수 없습니다. 대법원 2019다223303 판결은 파업 참가 기간을 원청의 직접고용의무 불이행 때문에 일하지 못한 기간으로 볼 사정이 없다며 이 부분 청구를 배척한 원심을 유지했습니다. 2026. 10. 11. 기준 현행 「노동조합 및 노동관계조정법」도 쟁의행위에 참가해 근로를 제공하지 않은 근로자에게 사용자가 그 기간 임금을 줄 의무가 없다고 정합니다.

일하지 않은 기간에 원청 기준 임금을 받으려면 근로제공이 이루어지지 않은 것이 원청의 책임 있는 사유 때문이라는 점을 근로자가 증명해야 합니다. 고용이 간주된 근로자는 채권자인 원청의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 경우 반대급부를 청구할 수 있다는 민법 규정에 근거하고, 직접고용의무가 생긴 근로자도 같은 기준으로 판단합니다.

결근하거나 급여명세서가 없는 기간은 어떻게 되나요?

결근 기간은 원청의 책임 있는 사유로 결근했거나 원청 직원도 개인 사정 결근 때 급여를 깎지 않는다는 사실이 인정되어야 감액 없이 받을 수 있습니다. 대법원은 원청 보수규정에 결근일수만큼 보수를 주지 않는다는 조항이 있는데도 월급제라는 이유만으로 감액하지 않은 원심을 파기했습니다.

급여명세서나 임금대장, 급여이체 내역이 없는 기간도 마찬가지입니다. 원심은 이런 기간을 증명 없이 인용했지만, 대법원은 근로자가 그 기간에 원청에 근로를 제공했거나 원청의 책임 있는 사유로 제공하지 못했다는 점을 원고별로 증명해야 한다며 이 부분도 다시 심리하라고 했습니다. 환송 후 각 근로자의 최종 금액은 원심 심리에 따라 정해집니다.

하청업체에서 받은 임금은 얼마나 빼나요?

하청업체에서 받은 임금은 항목과 관계없이 전액을 원청이 줄 금액에서 공제합니다. 판결은 원청과 하청의 임금 지급의무가 부진정연대채무 관계이고, 직접고용의무 불이행으로 근로자가 얻은 이익은 하청에서 받은 임금 전액이라는 이유로 일부 수당 항목끼리만 맞춰 빼자는 주장을 받아들이지 않았습니다.

다만 공제 단위는 달마다 기계적으로 맞추면 안 됩니다. 상여금처럼 1개월 단위로 계산되지 않는 항목이 섞여 있으면 어느 달에는 하청 임금이 원청 기준 임금보다 많아 공제되어야 할 금액 일부가 빠지므로, 임금 산정 단위기간의 차이를 고려해 공제 기간을 정해야 한다는 것이 대법원 판단입니다.

하청에서 해고되거나 그만둔 뒤 기간은 어떻게 되나요?

하청업체의 해고, 업체 변경 때의 고용 미승계, 하청업체 정년 도과로 일을 못 하게 됐다면 특별한 사정이 없는 한 원청의 책임 있는 사유로 봅니다. 대법원은 이미 직접고용의무가 생긴 뒤 하청에서 사직하는 등으로 근로를 중단했더라도 원칙적으로 임금 상당 손해배상을 청구할 수 있고, 원청이 직접 고용했더라도 일하지 않았을 예외적인 경우에만 청구할 수 없다고 보아 왔습니다.

스스로 그만둔 경우에 대해 이 판결은 한 걸음 더 나아가, 직접고용 소송을 내 일하겠다는 의사를 분명히 밝힌 뒤의 기간은 청구가 인정되지만 사직 경위를 알 수 없는 상태에서 소송 전 기간까지 원청 탓으로 단정하기는 어렵다고 보았습니다.

원청의 정년이 지나면 직접고용의무는 소멸합니다. 하지만 원청이 정년을 늘린 뒤 늘어난 정년에 이르지 않은 상태에서 계속 파견근로를 했다면 직접고용의무가 새로 생긴다는 것이 이 판결의 판단입니다. 인접 검색어인 「불법파견 정년 지난 뒤 손해배상」도 원청 정년 연장 시점을 확인해야 답이 나옵니다.

불법파견 임금 차액 청구 대응 순서

• 기간 나누기 - 근무 기간을 일한 기간, 파업 기간, 결근 기간, 퇴사 후 기간으로 나눕니다. 기간마다 증명할 내용이 다릅니다.
• 근로 제공 자료 확보 - 급여명세서, 임금대장, 급여이체 내역, 근무표를 모읍니다. 명세서가 없으면 통장 내역과 동료 진술로 보완합니다.
• 원청 보수규정 확인 - 결근·휴직 때 원청 직원의 보수 감액 규정을 확인합니다. 결근 기간 감액 여부가 여기서 정해집니다.
• 퇴사 경위 정리 - 해고·미승계·정년인지 자발적 사직인지와 직접고용 소송 제기일을 정리합니다. 청구 가능한 시작일이 갈립니다.
• 공제 계산 점검 - 하청에서 받은 임금 전액과 지급 주기를 정리합니다. 상여금 등 월 단위가 아닌 항목은 공제 기간을 맞춥니다.

여기까지는 일반 기준이고, 2007. 7. 1. 전부터 일한 근로자처럼 고용간주 규정이 적용되는 경우나 원청의 정년이 여러 번 바뀐 경우에는 근무 기간별 법령과 취업규칙을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 불법파견 직접고용과 임금 차액 청구 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 고용간주와 직접고용의무는 무엇이 다른가요?
  2007. 7. 1. 전 구 파견법은 2년을 넘겨 계속 파견근로자를 쓰면 그 기간이 끝난 다음 날부터 고용한 것으로 보았습니다. 그래서 고용간주 근로자는 원청에 임금을 청구합니다. 현행 파견법은 원청에 직접 고용할 의무를 지우므로, 이를 이행하지 않으면 임금 상당 손해배상을 청구합니다.
• 하청업체가 지급한 수당도 다 빼나요?
  네, 연장·야간·휴일근로수당을 포함해 하청업체에서 받은 임금은 항목과 관계없이 전액 공제됩니다. 대법원 2019다223303 판결은 원청이 줄 금액의 세부 항목과 하청 임금 항목이 서로 대응한다고 볼 수 없다며 같은 항목끼리만 공제하자는 주장을 받아들이지 않았습니다.
• 하청에서 해고된 뒤 기간도 받을 수 있나요?
  원칙적으로 받을 수 있습니다. 하청업체의 해고나 업체 변경 때 고용을 승계하지 않아 원청에서 일하지 못하게 됐다면 특별한 사정이 없는 한 원청의 책임 있는 사유로 봅니다. 다만 원청이 직접 고용했더라도 일하지 않았을 것이라고 볼 예외적인 사정이 있으면 달라집니다.
• 스스로 그만둔 뒤 기간은 어떻게 되나요?
  직접고용 소송을 내는 등으로 원청에서 일하겠다는 의사를 분명히 밝힌 뒤의 기간만 청구가 인정될 수 있습니다. 대법원은 사직 후 소송 전 기간은 원청의 직접고용의무 불이행 때문에 일하지 못했다고 단정하기 어렵다고 보아 그 부분을 인용한 원심을 파기했습니다.
• 원청 정년이 지나면 청구가 끝나나요?
  원칙적으로 원청 정년이 지나면 직접고용의무가 소멸합니다. 다만 원청이 정년을 연장한 뒤 연장된 정년에 이르지 않은 상태에서 계속 파견근로를 했다면 직접고용의무가 새로 생기고, 그 근로기간에 대해서는 손해배상을 청구할 수 있다는 것이 대법원 판단입니다.
• 하청에서 일하던 중 휴업수당 공제 한도가 적용되나요?
  하청 소속으로 계속 원청에 근로를 제공한 기간은 휴업으로 볼 수 없어, 휴업수당을 넘는 부분만 공제하자는 주장은 받아들여지지 않았습니다. 휴업수당은 사용자 귀책사유로 휴업할 때 평균임금의 100분의 70 이상을 주게 한 제도이므로 실제로 일한 기간과는 구별됩니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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