근로계약

사내하청이 불법파견으로 인정되는 기준은 무엇이고, 인정되면 어떻게 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

사내하청이 불법파견인지는 계약서 명칭이 아니라 원청의 구속력 있는 작업지시, 원청 사업에의 편입, 하청의 인사·노무 결정권, 업무의 구별성·전문성, 하청의 독립 조직·설비로 판단합니다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결). 인정되면 원청은 직접고용과 임금 차액 배상 책임을 질 수 있고, 대상 외 업무나 무허가 업체 등이라면 형사처벌 대상이 될 수도 있습니다.

사내하청이 모두 불법파견은 아닙니다. 원청 사업장 안에서 일한다는 사실이나 원청이 도급 업무의 범위와 납기, 품질 기준을 정해 준다는 사정만으로는 근로자파견이 되지 않습니다. 대법원은 계약서 명칭이 아니라 원청이 하청 근로자에게 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 했는지, 하청 근로자가 원청 사업에 실질적으로 편입됐는지, 하청이 인사·노무 결정권과 독립된 조직·설비를 갖췄는지를 봅니다. 2025년과 2026년에도 타이어 공장 구내식당 조리·배식 업무, 제철소 포장업무에서 근로자파견을 단정하기 어렵다며 원심을 파기한 판결이 나왔습니다. 문제는 원청 직원이 하청 근로자에게 직접 작업을 배정하고, 같은 공정에서 원청 직원과 섞여 서로 자리를 메우며, 하청 인원과 근무시간이 사실상 원청 생산계획으로 정해지는 경우입니다.

이런 상담이 많습니다

자동차 부품을 만드는 B사의 생산관리팀장 A씨는 2026. 7. 20. 사내협력업체 C사 소속 근로자 5명이 B사를 상대로 낸 근로자지위확인 등 소송의 소장을 받았습니다. C사 근로자 18명은 2019년부터 B사 도장라인에서 일해 왔고, 작업 순서와 물량은 B사 생산관리시스템에 뜨는 계획에 따라 정해졌습니다. B사 반장이 휴대전화 메신저로 C사 근로자에게 작업 변경을 직접 알린 일이 여러 번 있었고, 결원이 생기면 B사 직원과 C사 직원이 서로 자리를 메웠습니다. 도급대금은 C사 투입 인원에 1인당 단가를 곱해 매월 정산했습니다. A씨는 이런 사정이면 불법파견으로 인정되는지, 인정되면 B사가 18명 모두를 직접 고용해야 하는지, 지금이라도 도급계약을 고치면 위험이 줄어드는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

사내하청과 근로자파견은 무엇으로 구별하나요?

파견법은 근로자파견을 파견사업주가 근로자를 고용한 뒤 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것으로 정합니다. 갈림길은 실제로 일을 시키는 지휘·명령이 누구에게서 나오느냐입니다.

대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결은 근로자파견에 해당하는지를 「당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라」 근로관계의 실질에 따라 판단해야 한다고 하면서 다섯 가지 요소를 제시했습니다. 원청이 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 하청 근로자가 원청 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 원청 사업에 실질적으로 편입되었는지, 하청이 근로자 선발과 인원, 교육·훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검을 독자적으로 결정하는지, 계약 목적이 범위가 한정된 업무로 확정되고 하청 업무가 원청 근로자 업무와 구별되며 전문성·기술성이 있는지, 하청이 독립적 기업조직이나 설비를 갖추었는지입니다. 이 기준은 2026년 판결에서도 그대로 쓰이고 있습니다.

다섯 요소는 하나만으로 결론이 나지 않고 함께 봅니다. 앞의 사례처럼 원청 반장이 직접 작업 변경을 지시하고, 결원이 생기면 원청 직원과 하청 직원이 서로 대체하며, 하청이 인원과 근무조를 스스로 정하지 못했다면 첫째부터 셋째 요소가 파견 쪽으로 기우는 사정이 됩니다. 대금이 업무 성과가 아니라 투입 인원으로 정산되었다는 점도 하청이 독립된 일을 맡았는지 의심받는 사정입니다.

원청이 작업표준서나 전산시스템으로 지시하면 모두 지휘·명령인가요?

그렇지 않습니다. 도급인도 일의 완성을 위해 업무 범위와 품질 기준, 납기를 정해 줄 수 있습니다. 대법원 2025. 9. 26. 선고 2022다276369 판결은 타이어 공장 구내식당에서 조리·배식을 맡은 협력업체 근로자 사건에서, 원청 영양사가 식단을 정하고 작업지시서를 제공했더라도 그 주된 내용이 재료의 종류와 비율, 간단한 조리 방법에 관한 것일 뿐 구체적인 작업의 방식·요령·순서에 관한 것이 아니었다는 점 등을 들어 근로자파견을 단정하기 어렵다고 보았습니다.

대법원 2026. 4. 16. 선고 2022다225606 판결도 제철소 냉연제품 포장업무에서, 원청은 포장작업을 직접 수행한 적이 없고 협력업체가 독자적인 경험과 기술, 포장설비 특허를 보유했으며 작업표준서 작성에 협력업체의 경험이 실질적으로 반영되었을 소지가 크다는 점을 들어 파견을 인정한 원심을 파기했습니다. 반대로 대법원 2022. 7. 28. 선고 2016다40439 판결은 제철소 크레인 운전 업무를 수행한 협력업체 근로자들에 대해 근로자파견관계를 인정한 원심을 수긍했습니다. 2022다225606 판결도 같은 제철소에서 공장업무를 한 원고 1명에 대해서는 근로자파견관계를 인정한 원심을 그대로 유지했습니다. 같은 사업장이라도 업무의 내용에 따라 결론이 갈립니다.

결국 보는 것은 지시의 형식이 아니라 내용입니다. 시스템에 뜨는 정보가 납기와 수량 수준인지, 하청 근로자 개인별 작업 순서와 속도까지 정해 원청이 직접 작업을 배정하는 것인지가 갈립니다. 산업안전보건법도 도급인에게 안전·보건 조치 의무를 지우면서 보호구 착용 지시처럼 관계수급인 근로자의 작업행동에 관한 직접적인 조치는 그 의무에서 제외하고 있으므로, 안전 지시도 하청 관리자를 거치는 체계로 두는 편이 좋습니다.

제조업 생산라인의 사내하청이 파견으로 판단되면 왜 더 무거운가요?

파견법은 제조업의 직접생산공정업무를 근로자파견 대상에서 뺐습니다. 출산·질병·부상 등으로 결원이 생기거나 일시적·간헐적으로 인력이 필요한 경우만 예외입니다. 그래서 생산라인 사내하청이 실질은 근로자파견으로 판단되면 처음부터 대상이 아닌 업무에 파견근로자를 쓴 것이 되어 2년이라는 기간과 관계없이 직접고용의무가 생깁니다. 건설공사현장 업무, 선원 업무, 산업안전보건법상 유해·위험 업무처럼 파견이 금지된 업무도 같습니다.

도급계약만 맺고 근로자파견사업 허가를 받지 않은 업체라면 사정이 겹칩니다. 실질이 파견으로 판단되는 순간 허가 없는 업체로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 것이 되고, 이것도 직접고용의무 사유입니다. 파견사업 허가를 받으려면 상시 5명 이상의 근로자, 1억원 이상의 자본금, 전용면적 20제곱미터 이상의 사무실 등을 갖춰야 합니다.

불법파견으로 인정되면 원청은 무엇을 해야 하나요?

원청은 해당 근로자를 직접 고용해야 합니다. 근로자가 명시적으로 반대하거나, 원청에 회생절차개시결정·파산선고가 있거나 고용노동부장관이 임금 지급능력이 없다고 인정한 경우, 천재·사변 등으로 사업을 계속할 수 없는 경우만 예외입니다. 직접고용의무를 이행하지 않으면 3천만원 이하의 과태료 대상입니다.

직접 고용할 때의 근로조건은 원청에 같은 종류·유사 업무를 하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등을 따르고, 없으면 기존 근로조건보다 낮아져서는 안 됩니다. 대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다245528, 245535 판결은 같은 종류·유사 업무 근로자가 없고 원청이 파견관계를 부인해 근로조건을 정하지 못했다면, 법원이 근로의 내용과 가치, 원청의 임금체계, 원청이 직접 고용한 다른 파견근로자의 근로조건 등을 종합해 합리적인 근로조건을 정할 수 있다고 했습니다.

금전 부담도 따릅니다. 같은 판결은 직접고용의무가 생긴 뒤 원청이 이행하지 않으면 근로자가 직접고용관계가 성립할 때까지 받을 수 있었던 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있고, 근로자가 그 뒤 하청에서 사직하거나 해고되었더라도 원칙적으로 원청의 직접고용의무에는 영향이 없다고 보았습니다. 하청을 그만두었다는 사정만으로 직접고용에 반대한 것으로 단정할 수도 없다고 했습니다. 다만 원청에 실제 근로를 제공하지 않은 기간의 손해는 그 미제공이 원청의 직접고용의무 불이행 때문이라는 점을 근로자가 증명해야 합니다. 원청 정규직과 하청 근로자의 연봉 차이가 1인당 1,200만원이고 직접고용의무가 생긴 뒤 3년이 지났다면, 단순 계산으로 한 사람당 다툼이 되는 차액만 3,600만원입니다.

원청과 하청 대표는 형사처벌도 받나요?

파견 대상이 아닌 업무나 금지 업무에서 근로자파견을 하거나 그 역무를 제공받은 자, 허가 없이 근로자파견사업을 한 자와 그 업체로부터 역무를 제공받은 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해집니다. 하청업체는 무허가 파견사업으로, 원청은 역무를 제공받은 쪽으로 각각 처벌 대상이 될 수 있습니다. 파견기간 제한(1년, 연장 포함 총 2년)을 어긴 경우도 같은 형입니다.

행위자인 임직원 외에 법인도 같은 벌금형을 받는 양벌규정이 있습니다. 법인이 위반을 막기 위해 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않았다면 면책됩니다. 민사소송에서 파견관계가 인정되면 근로감독이나 고소로 형사 절차가 이어질 수 있으므로, 민사와 형사의 주장을 처음부터 맞춰 두셔야 합니다. 하청 노조가 원청에 교섭을 요구하는 문제는 「하청 노조가 원청에 단체교섭을 요구하면 원청이 응해야 하나요?」에서 따로 설명했습니다.

사내하청 불법파견 대응 순서

• 업무 범위 정리 - 도급계약서에 하청이 완성할 업무의 범위와 성과 기준을 적고, 대금은 투입 인원이 아니라 업무 단위로 산정합니다.
• 지시 경로 점검 - 원청 직원이 하청 근로자에게 직접 작업을 배정하거나 메신저로 지시한 기록이 있는지 확인하고, 하청 현장대리인을 거치는 체계로 바꿉니다.
• 혼재 작업 분리 - 원청 직원과 하청 근로자가 같은 공정에서 서로 대체하는지 확인하고 작업 구역과 업무를 나눕니다.
• 인사·노무 결정권 확인 - 채용, 인원, 근무조 편성, 휴가, 근태 평가를 하청이 스스로 정하는지 서류로 남깁니다.
• 소송·감독 대응 - 소장이나 근로감독 통지를 받았다면 업무별로 다섯 요소에 맞춘 사실관계와 증거를 정리하고, 직접고용 협의와 손해배상 범위를 함께 검토합니다.
• 근로자 쪽 준비 - 하청 근로자라면 원청의 작업지시 기록, 근무표, 원청 직원과의 업무 대체 기록을 모으고 원청 정년 전에 근로자 지위 확인이나 직접고용 의사표시를 구합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 같은 사업장이라도 업무별 지시 방식, 하청이 가진 기술과 설비, 대금 산정 방식에 따라 근로자파견인지 적법한 도급인지가 달라집니다. 대법원도 같은 다섯 요소를 두고 업무마다 다른 결론을 내리고 있습니다. 법무법인 윤성은 사내도급 구조 진단과 도급계약 재설계, 근로자지위확인·직접고용 소송, 파견법 위반 수사 대응을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 원청 공장 안에서 일하면 모두 불법파견인가요?
  아닙니다. 일하는 장소가 아니라 원청이 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 했는지, 원청 사업에 실질적으로 편입됐는지, 하청이 인사·노무 결정권과 독립된 조직·설비를 갖췄는지를 함께 봅니다. 원청 사업장 안의 구내식당·포장 업무에서 파견을 단정하기 어렵다고 본 대법원 판결도 있습니다.
• 도급계약서를 잘 쓰면 불법파견을 피할 수 있나요?
  계약서만으로는 피할 수 없습니다. 대법원은 계약의 명칭이나 형식이 아니라 근로관계의 실질로 판단합니다. 다만 업무 범위와 성과 기준, 업무 단위 대금 산정을 계약서에 담고 실제 운영도 그에 맞추면 하청이 독립된 일을 맡았다는 사정을 보여 주는 자료가 됩니다.
• 불법파견으로 인정되면 바로 원청 정규직이 되나요?
  현행 파견법은 원청이 근로자를 직접 고용한 것으로 보는 방식이 아니라 원청에 직접 고용할 의무를 지웁니다. 원청이 이행하지 않으면 근로자는 직접고용의무 이행과 함께 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 등 상당 손해배상을 청구할 수 있습니다.
• 하청업체를 그만두면 원청에 직접고용을 요구할 수 없나요?
  직접고용의무가 생긴 뒤에 하청에서 사직하거나 해고되었더라도 원칙적으로 원청의 직접고용의무에는 영향이 없습니다. 하청을 그만두려고 사직서를 낸 것만으로 직접고용에 명시적으로 반대한 것으로 단정할 수도 없습니다.
• 직접 고용되면 임금과 근로조건은 어떻게 정하나요?
  원청에 같은 종류·유사 업무를 하는 근로자가 있으면 그 근로자의 취업규칙 등을 따릅니다. 없으면 기존 근로조건보다 낮아져서는 안 되고, 다툼이 생기면 법원이 근로의 내용과 가치, 원청의 임금체계 등을 종합해 합리적인 근로조건을 정할 수 있습니다.
• 불법파견이면 원청과 하청은 어떤 처벌을 받나요?
  파견 대상이 아닌 업무에서 파견을 하거나 받은 경우, 허가 없이 파견사업을 하거나 그 업체로부터 역무를 받은 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금 대상이고 법인도 벌금형을 받을 수 있습니다. 직접고용의무를 이행하지 않으면 3천만원 이하 과태료도 따로 있습니다.
• 최근 대법원이 사내하청을 적법한 도급으로 본 사례가 있나요?
  있습니다. 2025. 9. 26. 타이어 공장 구내식당 조리·배식 업무, 2026. 4. 16. 제철소 냉연제품 포장업무 사건에서 대법원은 근로자파견을 단정하기 어렵다며 원심을 파기했습니다. 다만 제철소 크레인 운전 업무처럼 파견을 인정한 판결도 있어 업무별로 따져야 합니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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