경매 낙찰

빈 땅에 저당을 잡힌 뒤 지은 건물은 땅이 경매로 팔리면 헐어야 하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

네, 건물이 없던 땅에 저당권을 설정한 뒤 지은 건물은 땅이 경매로 팔려 주인이 달라져도 민법 제366조의 법정지상권도, 관습상 법정지상권도 생기지 않는 것이 원칙입니다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 땅 위에 건물이 있어야 인정되기 때문입니다. 지금은 저당권 설정일에 공사가 어느 정도 진행돼 있었는지 확인하십시오.

저당권자가 건축에 동의했다는 말만으로 버틸 수 있다고 기대하지 않는 편이 낫습니다. 판례는 그런 동의를 법정지상권 근거로 보지 않습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2023년 3월 자신의 빈 땅을 담보로 은행에서 5억원을 빌리며 근저당을 설정했고, 같은 해 6월 착공해 2024년 4층 근린생활시설을 완공했습니다. 경기 침체로 대출을 갚지 못하자 2026년 은행이 땅만 경매에 부쳤고, 매수인 B씨는 건물을 철거하고 땅을 넘기라고 요구했습니다. A씨는 은행 직원이 대출 당시 건축 계획을 알고 있었다며 법정지상권을 주장할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

빈 땅에 저당권을 설정한 뒤 지은 건물에 법정지상권이 생기나요?

생기지 않습니다. 대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정은 건물 없는 땅에 저당권을 설정한 뒤 설정자가 건물을 짓고, 경매로 땅과 건물 주인이 달라진 경우 민법 제366조의 법정지상권은 물론 관습상 법정지상권도 인정되지 않는다고 보았습니다. 저당권자는 건물 없는 땅의 가치를 담보로 잡았기 때문입니다.

2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」 제366조는 저당물 경매로 땅과 그 지상 건물 주인이 달라지면 땅 주인이 건물 주인에게 지상권을 설정한 것으로 본다고 정합니다. 판례는 이 조문을 저당권 설정 당시 건물이 있던 경우에만 적용합니다.

저당권자가 건축에 동의했으면 달라지나요?

달라지지 않습니다. 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결은 건물 없는 땅에 저당권을 설정할 때 저당권자가 건축에 동의했더라도, 그 사정은 공시되지 않는 주관적 사항이어서 경매로 땅을 사는 제3자가 알 수 없으므로 법정지상권 성립 근거가 될 수 없다고 보았습니다.

저당권 설정 당시 공사 중이었다면요?

인정될 수 있습니다. 저당권 설정 당시 땅 주인이 건물을 짓고 있었고, 독립된 건물로 볼 정도는 아니어도 건물 규모와 종류를 겉으로 예상할 수 있을 만큼 공사가 진행돼 있었다면 법정지상권이 성립합니다. 저당권자가 완성될 건물을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해가 없기 때문입니다.

터파기만 한 단계라면 인정되기 어렵고, 기초공사와 골조가 올라가 층수와 용도를 알 수 있는 단계라면 인정될 여지가 큽니다. 결론은 저당권 설정일의 공사 진척도로 갈립니다.

저당권자는 건물도 함께 경매할 수 있나요?

할 수 있습니다. 땅에 저당권을 설정한 뒤 설정자가 건물을 지었다면 저당권자는 땅과 함께 건물도 경매를 청구할 수 있습니다. 다만 건물 매각대금에서는 우선변제를 받지 못합니다. 건물 주인 입장에서는 일괄경매로 건물 값을 따로 배당받을 수 있어 철거보다 나은 경우가 많습니다.

나대지 저당 후 신축 건물 대응 순서

• 저당권 설정일 확인 - 토지 등기부에서 근저당 설정일을 확인합니다. 모든 판단의 기준일입니다.
• 공사 진척도 자료 수집 - 착공신고서, 공사 사진, 감리일지, 기성 청구서로 설정일 무렵 공사 단계를 정리합니다. 법정지상권 인정 여부를 가릅니다.
• 일괄경매 여부 확인 - 경매가 땅만 대상인지, 건물도 함께인지 봅니다. 함께라면 건물 대금 배당을 챙깁니다.
• 매수인과 협의 - 법정지상권이 어려우면 매수인에게 건물 매수나 토지 임대를 제안합니다. 철거 소송 전에 협의하는 편이 손실이 적습니다.
• 철거 소송 대응 - 소장을 받으면 30일 안에 답변서를 내고 공사 진척도 자료를 제출합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 건물이 저당권 설정 전부터 일부 있었거나 증축으로 동일성이 유지되는 경우라면 건축물대장과 공사 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 경매 후 건물 철거·토지인도 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 관습상 법정지상권으로도 주장할 수 없나요?
  어렵습니다. 대법원 95마1262 결정은 건물 없는 땅에 저당권을 설정한 뒤 지은 건물에 관해 민법 제366조의 법정지상권뿐 아니라 관습상 법정지상권도 인정하지 않았습니다. 저당권자의 담보가치를 보호하기 위해서입니다.
• 담보가등기 뒤에 지은 건물도 같은가요?
  같다고 봅니다. 채권담보를 위해 나대지에 가등기를 한 뒤 땅 주인이 건물을 짓고, 그 가등기에 기한 본등기로 땅과 건물 주인이 달라진 경우에도 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 원안이 소개한 판례의 태도입니다.
• 공사가 얼마나 진행돼 있어야 하나요?
  독립된 건물 정도는 아니어도 건물의 규모와 종류를 겉으로 예상할 수 있을 정도면 됩니다. 대법원 2004다13533 판결의 기준입니다. 터파기 단계보다는 골조가 올라가 층수와 용도가 드러난 단계라야 인정 가능성이 큽니다.
• 법정지상권이 인정되면 지료는 누가 정하나요?
  당사자가 협의하고, 합의가 안 되면 당사자 청구에 따라 법원이 정합니다. 법정지상권이 인정돼도 지료를 내야 하고, 지료를 2년 이상 연체하면 땅 주인이 지상권 소멸을 청구할 수 있습니다.
• 일괄경매가 되면 건물 주인에게 유리한가요?
  철거보다 나은 경우가 많습니다. 일괄경매가 되면 건물도 함께 팔려 건물 매각대금이 따로 계산되고, 토지 저당권자는 그 대금에서 우선변제를 받지 못합니다. 건물 주인의 다른 채권자나 건물 주인에게 배당이 돌아갈 수 있습니다.
• 저당권 설정 후 땅을 산 사람이 지은 건물은요?
  역시 원칙적으로 법정지상권이 없습니다. 저당권 설정 당시 건물이 없었다는 점은 같기 때문입니다. 다만 일괄경매 대상이 되는지는 건물 주인이 누구인지에 따라 달라지므로 따로 검토합니다.

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