경매 낙찰

땅을 담보로 잡힐 때 지상권도 같이 설정해 줬는데, 경매되면 제 건물은 어떻게 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

저당권 설정 당시 이미 그 땅에 본인 건물이 있었고 철거 약정이 없었다면, 경매로 저당권과 지상권이 함께 소멸해도 건물을 위한 법정지상권이 생깁니다. 대법원 91다23462 판결은 저당권자에게 지상권을 함께 설정해 준 경우에도 이렇게 보았습니다. 지금은 저당권 설정일과 건물 사용승인일을 먼저 대조하십시오.

경매 매수인이 철거를 요구해도 법정지상권을 따져 보기 전에 건물을 비워 줄 필요는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 자기 땅 위에 2층 상가 건물을 지어 쓰던 중 2023년 5월 그 땅을 담보로 은행에서 4억원을 빌리면서 근저당권과 함께 은행 명의의 지상권을 설정해 주었습니다. 건물은 담보에 넣지 않았고 철거 약정도 하지 않았습니다. 대출금을 갚지 못해 땅이 2026년 3월 경매로 B씨에게 넘어가자, B씨는 지상권도 소멸했으니 건물을 철거하라고 요구했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

담보용 지상권이 있어도 법정지상권이 생기나요?

생깁니다. 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결은 대지에 저당권을 설정하면서 저당권자를 위해 지상권을 함께 설정해 주었더라도, 저당권 설정 당시 이미 그 대지에 건물을 소유하고 있었고 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며, 저당권 실행으로 그 지상권도 소멸한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 발생한다고 보았습니다.

은행이 함께 받는 지상권은 담보 가치가 떨어지지 않게 하려는 담보용 지상권입니다. 경매로 저당권이 소멸하면 이 지상권도 함께 소멸하므로, 건물 소유자의 토지 사용을 막는 권리로 남지 않습니다. 은행 대출에서 흔히 쓰는 근저당권도 저당권의 한 종류이므로 같은 구조로 판단합니다. 건물을 담보에 넣지 않고 땅만 담보로 제공한 경우가 이 판례가 다룬 전형적인 모습입니다.

법정지상권이 생기려면 어떤 요건이 필요한가요?

저당권 설정 당시 토지 위에 건물이 있었고, 토지와 건물이 같은 사람 소유였으며, 경매로 소유자가 갈려야 합니다. 저당물의 경매로 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 토지 소유자는 건물 소유자에게 지상권을 설정한 것으로 봅니다.

2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」 제366조는 원안 당시와 같은 내용입니다. 법정지상권은 법률의 규정으로 생기므로 등기 없이 취득하고, 경매 매수인에게도 주장할 수 있습니다. 다만 건물과 함께 지상권을 팔려면 먼저 등기를 해야 합니다.

법정지상권이 생기면 지료와 기간은 어떻게 되나요?

지료는 당사자가 합의하고, 합의가 안 되면 법원이 정합니다. 민법 제366조 단서가 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다고 규정합니다. 법정지상권이 생겨도 땅을 공짜로 쓰는 것은 아닙니다.

존속기간은 약정이 없으므로 건물 종류에 따른 최단존속기간으로 합니다. 철근콘크리트조처럼 견고한 건물은 30년, 그 밖의 건물은 15년입니다.

담보지상권 경매 법정지상권 대응 순서

• 설정일 대조 - 토지 등기부의 저당권 설정일과 건축물대장 사용승인일을 비교합니다. 설정 당시 건물이 있어야 합니다.
• 철거 약정 확인 - 대출 서류에 건물 철거나 법정지상권 포기 약정이 있는지 봅니다. 있으면 결론이 달라질 수 있습니다.
• 매수인에게 답변 - 법정지상권 취득 사실을 서면으로 알립니다. 철거 소송이 오면 같은 내용으로 항변합니다.
• 지료 협의 - 매수인과 지료를 협의하고, 안 되면 법원에 지료 결정을 청구합니다. 정해진 지료는 제때 냅니다.
• 지상권 등기 - 건물을 팔거나 담보로 쓸 계획이 있으면 지상권 등기를 청구합니다. 처분 전에 등기를 갖춥니다.

여기까지는 일반 기준이고, 저당권 설정 뒤 건물을 새로 지었거나 대출 당시 법정지상권을 포기하는 서류에 서명했다면 대출 약정서와 건축물대장을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 경매 뒤 법정지상권과 건물 철거를 둘러싼 부동산 분쟁 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 담보용 지상권은 왜 설정하나요?
  저당 잡힌 토지의 담보 가치가 떨어지지 않게 하려는 목적입니다. 은행은 토지 소유자가 새 건물을 지어 경매가 어려워지는 것을 막으려고 저당권과 함께 지상권을 받습니다. 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 사안처럼 경매로 저당권이 소멸하면 이 지상권도 함께 소멸합니다.
• 저당권 설정 뒤에 지은 건물도 법정지상권이 생기나요?
  원칙적으로 생기지 않습니다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 토지 위에 건물이 존재하는 경우를 전제로 합니다. 설정 뒤에 새로 지은 건물은 법정지상권 없이 철거 대상이 될 수 있어 사용승인일 확인이 먼저입니다.
• 법정지상권은 등기가 없어도 매수인에게 주장할 수 있나요?
  주장할 수 있습니다. 법정지상권은 민법 제366조라는 법률의 규정으로 생기므로 민법 제187조에 따라 등기 없이 취득합니다. 다만 등기를 하지 않으면 처분하지 못하므로 건물을 팔 계획이 있으면 등기를 먼저 갖춥니다.
• 법정지상권 지료는 얼마인가요?
  당사자가 합의하고, 안 되면 법원이 정합니다. 민법 제366조 단서는 법정지상권의 지료를 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다고 규정합니다. 법원은 보통 감정으로 토지 임료 상당액을 산정해 지료를 정합니다.
• 법정지상권 존속기간은 얼마인가요?
  건물 구조에 따라 30년 또는 15년입니다. 법정지상권은 기간 약정이 없으므로 민법 제281조 제1항에 따라 제280조의 최단존속기간이 적용됩니다. 석조·연와조 같은 견고한 건물은 30년, 그 밖의 건물은 15년입니다.
• 대출 때 건물 철거에 동의했다면요?
  법정지상권이 생기지 않을 수 있습니다. 91다23462 판결은 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없을 것을 요건으로 들었습니다. 대출 약정서에 철거나 법정지상권 포기 문구가 있으면 그 문구의 효력과 범위를 따로 검토해야 합니다.

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