경매 낙찰
공동저당 잡힌 낡은 집을 헐고 새로 지었는데 땅만 경매되면 법정지상권이 있나요?
글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신
아니요, 땅과 건물에 공동저당을 설정한 뒤 옛 건물을 헐고 새로 지었다면, 땅만 경매로 팔려 주인이 달라져도 새 건물을 위한 법정지상권은 원칙적으로 생기지 않습니다. 대법원 98다43601 전원합의체 판결의 기준입니다. 지금은 새 건물에 땅 저당권과 같은 순위의 공동저당을 설정해 준 적이 있는지 확인하십시오.
땅 매수인이 철거를 요구하면 새 건물에 저당권자와 공동저당을 다시 설정했는지 등기부부터 확인하십시오. 같은 순위의 공동저당이 설정돼 있다면 예외적으로 법정지상권이 인정될 수 있습니다.
준공검사를 받지 못했다는 사정은 결론에 영향이 없으니 그 부분을 따로 해결하려고 애쓸 필요는 없습니다. 판단 기준은 공동저당과 새 건물의 관계입니다.
이런 상담이 많습니다
A씨는 2021년 자기 땅과 단층 주택을 함께 담보로 은행에서 3억원을 빌렸습니다. 2023년 낡은 주택을 헐고 3층 다가구주택을 지었지만 준공검사를 받지 못했고, 새 건물에는 저당권을 설정하지 않았습니다. 이자가 밀려 2025년 은행이 경매를 신청했고 땅만 C씨에게 매각되자, 2026년 C씨는 새 건물을 철거하고 땅을 넘기라고 요구했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)
옛 건물을 헐고 새로 지으면 왜 법정지상권이 안 생기나요?
공동저당권자가 땅과 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 잡았기 때문입니다. 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결은 옛 건물이 남아 있다면 법정지상권 때문에 줄어든 땅값을 건물 값에서 되찾을 수 있지만, 새 건물에 저당권이 없는데 법정지상권을 인정하면 저당권자가 그 가치를 되찾을 길이 막혀 불측의 손해를 입는다고 보았습니다.
공동저당 설정
땅·옛 건물 함께 담보
옛 건물 철거
건물 저당권 소멸
새 건물 신축
저당권 설정 없음
땅만 경매
소유자 달라짐
철거 요구
법정지상권 불성립
2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」 제366조는 저당물 경매로 땅과 그 지상 건물 주인이 달라지면 땅 주인이 건물 주인에게 지상권을 설정한 것으로 본다고 정합니다. 전원합의체 판결은 이 조문을 철거·신축 사안에서 제한적으로 해석했습니다.
어떤 경우에는 예외적으로 인정되나요?
새 건물 소유자가 땅 소유자와 같고, 땅 저당권자에게 새 건물에 관해 땅 저당권과 같은 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 있으면 인정될 수 있습니다. 이때는 저당권자가 새 건물의 교환가치도 담보로 잡았으므로 손해가 없기 때문입니다. 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결도 같은 기준을 따랐습니다.
땅에만 저당권을 설정했던 경우도 같나요?
다릅니다. 처음부터 땅에만 저당권을 설정한 경우에는 저당권자가 건물로 인한 이용 제한을 감수하고 줄어든 땅값을 담보로 잡은 것입니다. 이때 옛 건물이 헐리고 새 건물이 지어졌다면 옛 건물 기준 범위에서 법정지상권이 인정될 여지가 있다는 것이 전원합의체 판결 보충의견의 설명입니다. 공동저당이었는지, 땅만 저당이었는지를 먼저 가려야 합니다.
| 저당권 형태 | 새 건물 저당 | 법정지상권 |
|---|---|---|
| 땅·건물 공동저당 | 없음 | 불성립 |
| 땅·건물 공동저당 | 같은 순위 공동저당 설정 | 성립 가능 |
| 땅만 저당 | 해당 없음 | 옛 건물 범위에서 인정 여지 |
- 땅·건물 공동저당
- 새 건물 저당: 없음
- 법정지상권: 불성립
- 땅·건물 공동저당
- 새 건물 저당: 같은 순위 공동저당 설정
- 법정지상권: 성립 가능
- 땅만 저당
- 새 건물 저당: 해당 없음
- 법정지상권: 옛 건물 범위에서 인정 여지
출처 - 민법 제366조, 대법원 98다43601 전원합의체 판결
법정지상권이 없으면 새 건물은 어떻게 되나요?
땅 매수인은 새 건물 철거와 땅 인도를 청구할 수 있습니다. 다만 땅 저당권자는 경매 때 땅과 새 건물을 함께 경매하는 일괄경매를 청구할 수도 있었고, 그 경우 새 건물 대금은 건물 주인 쪽 배당으로 남습니다. 땅만 팔린 뒤라면 매수인과 건물 매수나 토지 임대를 협의하는 것이 현실적입니다.
재건축 건물 철거 요구 대응 순서
- 저당권 종류 확인 - 토지·옛 건물 등기부로 공동저당이었는지, 땅만 저당이었는지 확인합니다. 결론이 여기서 갈립니다.
- 새 건물 저당 여부 확인 - 새 건물에 같은 순위 공동저당을 설정했는지 봅니다. 설정했다면 예외 사유가 됩니다.
- 소유자 동일성 확인 - 새 건물 소유자가 땅 소유자와 같은지, 공사업자 명의로 보존등기됐는지 확인합니다.
- 매수인과 협의 - 건물 매수나 토지 임대를 제안합니다. 철거 판결보다 손실이 적습니다.
- 철거 소송 대응 - 소장을 받으면 30일 안에 답변서를 내고 예외 사유가 있으면 증거를 제출합니다.
여기까지는 일반 기준이고, 옛 건물을 헐지 않고 증축·대수선만 해 동일성이 유지된다면 공사 내용을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 경매 후 건물 철거·토지인도 소송을 수행합니다.
실무상 착안점
낡은 집을 헐고 새로 지은 건물주들은 「원래 집이 있던 자리에 다시 지었을 뿐」이라고 생각합니다. 공동저당이 잡혀 있었다면 법원은 그렇게 보지 않습니다. 옛 건물이 사라지는 순간 저당권자가 잡았던 건물 가치도 사라졌고, 그 손실을 새 건물의 법정지상권으로 다시 떠안게 할 수 없다는 것이 판례입니다.
그래서 등기부를 시간 순서대로 봐야 합니다. 옛 땅과 건물에 공동저당을 설정한 날, 옛 건물 멸실등기일 또는 철거일, 새 건물 착공일과 보존등기일, 새 건물에 저당권을 다시 설정했는지를 정리합니다. 은행과 재건축 자금을 협의하면서 주고받은 서류도 추가 담보 약속이 있었는지 보여 줍니다.
이 기록은 철거 소송에서 거의 하나뿐인 방어 수단인 예외 사유 입증에 쓰입니다. 새 건물에 같은 순위 공동저당이 들어갔다는 등기가 있으면 법정지상권이 인정돼 철거 청구가 기각될 수 있고, 없다면 소송보다 매수인과의 매수·임대 협의에 힘을 쏟는 편이 손실을 줄입니다.
— 허진영 변호사 · 부동산·임대차
관련 수행 이력
법무법인 윤성은 공동저당 부동산의 재건축 후 경매로 생긴 철거·토지인도 분쟁을 수행해 왔으며, 저당권 종류와 새 건물 담보 설정 여부를 먼저 확인한 뒤 법정지상권 주장과 매수인 협의를 함께 검토하는 방식으로 대응합니다.
- 명도·임대차 분쟁
- 강제집행·채권추심
- 가압류·가처분 신청
- 당해세 우선순위 배당 다툼
건수·결과·사건번호는 표기하지 않습니다.
이 상황에서 자주 묻는 것
토지·옛 건물·새 건물 등기사항증명서, 건축허가서, 경매 매각허가결정문, 받은 철거 요구서를 준비해 주시면, 공동저당 여부와 예외 사유, 철거 대응 방법을 변호사가 함께 검토해 드립니다.
질문을 정리하는 과정은 상담 범위를 미리 정하거나 제한하지 않습니다. 자료 제출과 유료 상담은 선택이고, 정보만 확인하고 끝내셔도 됩니다. 온라인 상담은 55,000원부터입니다.
비슷한 상황
출처
- 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결
- 민법 제366조
- 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결
- 민법 제365조
- 민법 제618조
- 민법 제389조 제2항
2026.09.30 기준으로 조문을 확인했습니다.
이 페이지는 일반적인 절차 안내입니다. 개별 사안의 판단은 상담에서 합니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성