공사·하자

분양이 실패해 공사비를 못 받을 것 같으면 공사를 멈춰도 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

네, 분양 실패로 공사대금의 상당 부분을 약정대로 받을 것을 기대할 수 없게 됐다면 도급인에게 신용불안이 없어도 수급인은 불안의 항변권으로 공사를 멈출 수 있습니다. 대법원은 민법 제536조 제2항의 사유를 당사자 쌍방의 사정을 종합해 넓게 판단해야 한다고 보았습니다. 지금은 도급계약서의 공사대금 재원과 지급 일정부터 확인하십시오.

공사를 멈추면서 도급인에게 「이행을 거절한다」는 통지를 따로 보내지 않았더라도, 거절할 권능이 있었다면 그것만으로 지체책임을 지지 않습니다.

이런 상담이 많습니다

B건설은 2024년 봄 한 시행사와 생활형 숙박시설 신축 공사 도급계약을 맺었습니다. 공사대금은 분양대금을 재원으로 분양계약서의 납입 일정에 맞춰 나누어 받기로 했습니다. 그런데 사전청약률이 10%에도 못 미치고 시행사가 청약금까지 돌려주자, B건설은 2025년 초 공정률 30% 남짓에서 공사를 멈췄습니다. 시행사는 공사 중단이 채무불이행이라며 손해배상을 청구하겠다고 했고, B건설은 멈춘 것이 정당했는지와 그때까지의 공사대금을 받을 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

분양이 실패하면 수급인이 공사를 멈춰도 되나요?

네, 공사를 계속해도 공사대금의 상당 부분을 약정대로 받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 됐다면 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있습니다. 이를 불안의 항변권이라고 합니다. 먼저 이행해야 하는 쪽이라도 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있으면 동시이행의 항변권을 가집니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「민법」 제536조 제2항이 이를 정합니다.

대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다202468 판결은 이 사유를 도급인의 신용불안이나 재산상태 악화 같은 사정으로만 좁게 볼 이유가 없다고 했습니다. 당사자 쌍방의 사정을 종합해 상대방 채무가 이행기에 이행될지가 현저히 불투명해졌다면 충분합니다. 특히 기성금처럼 공사대금을 기간마다 나누어 받기로 한 도급에서는, 대금 지급이 수급인의 장래 이행을 보장하는 전제가 되므로 도급인에게 신용불안이 없어도 공사를 멈출 수 있다고 보았습니다.

판결 사안에서는 금융위기와 부동산 경기 악화로 사전청약률이 약 9.33%에 그치고, 들어온 청약대금이 전체 공사대금의 0.71%에 불과했습니다. 도급인도 청약금을 돌려주고 관할 관청에 경제여건 악화를 이유로 공사휴지를 신청하는 등 공사 중단을 사실상 받아들였습니다. 수급인은 공정률 33.56%에서 공사를 멈췄고, 대법원은 이를 채무불이행이 아닌 정당한 이행거절로 본 원심을 유지했습니다.

이행거절을 따로 통지하지 않았으면 지체책임을 지나요?

지지 않습니다. 대가적 채무 사이에 이행거절 권능이 있으면, 거절 의사를 구체적으로 밝히지 않았더라도 그 권능이 존재하는 것만으로 이행지체책임이 생기지 않습니다. 도급인이 공기 지연을 이유로 지체상금이나 손해배상을 청구해도, 공사를 멈출 당시 불안의 항변권의 요건이 갖추어져 있었고 그 사정이 이후에도 이어졌다면 이를 막을 수 있습니다. 판결 사안에서도 그 뒤 몇 해 동안 사업 재개 협의가 모두 결렬된 점을 들어 거절 사유가 계속됐다고 보았습니다.

공사를 멈추면 기성공사대금의 소멸시효는 그날부터 진행되나요?

아니요, 진행되지 않습니다. 불안의 항변권은 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는 권능을 줄 뿐, 당초 약정한 변제기를 바꾸지 않습니다. 그래서 수급인이 공사를 멈췄다는 사정만으로 도급인의 공사대금 채무 이행기가 그 시점으로 앞당겨지지 않습니다. 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하므로, 판결 사안에서는 최초 분양계약 뒤 계약금이나 중도금 지급시기가 오거나 최초 분양계약이 체결되지 않을 것으로 확정된 때가 기준이 됐습니다.

이 사건에서는 도급인이 후순위 근저당권을 설정한 것이 계약상 해제사유로 인정됐고, 해제의 소급효가 제한되어 수급인이 이미 시공한 부분의 기성공사대금을 청구할 수 있다는 원심 판단도 유지됐습니다. 분양 성과와 상관없이 공기 내 준공하기로 하는 책임준공의무는 계약 문언상 인정되지 않았습니다.

불안의 항변권 공사 중단 대응 순서

• 지급 조건 확인 - 도급계약서에서 공사대금 재원, 지급 일정, 책임준공 조항을 확인합니다. 분양수입금으로 지급하기로 했다면 분양 실적이 판단의 출발점이 됩니다.
• 불안 사유 기록 - 청약률, 수금액, 도급인의 청약금 반환, 대출 중단 같은 사정을 날짜와 함께 모읍니다. 공사를 멈춘 당시의 객관적 자료가 정당성을 뒷받침합니다.
• 중단 협의 흔적 보존 - 공사휴지 신청, 공기 연장 요청, 회의록과 문자를 보관합니다. 도급인이 중단을 받아들인 정황이 지체책임 다툼에서 쓰입니다.
• 기성 확정 - 중단 시점의 공정률과 투입 공사비를 감리 기록과 사진으로 확정합니다. 뒤에 기성공사대금 청구액의 기초가 됩니다.
• 시효 관리 - 계약상 대금 지급시기를 기준으로 3년이 지나기 전에 청구나 가압류를 진행합니다. 기산점이 다투어지면 이른 시점을 기준으로 일정을 잡습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 계약서에 책임준공이나 공사 중단 금지 특약이 있거나 PF 대출 약정·신탁계약이 얽혀 있으면 원문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 공사대금 청구와 도급계약 해제를 둘러싼 민사소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 불안의 항변권은 도급인이 망해야만 쓸 수 있나요?
  아닙니다. 대법원 2026다202468 판결은 불안의 항변권을 생기게 하는 사유를 채권자의 신용불안이나 재산상태 악화로만 한정할 이유가 없다고 했습니다. 당사자 쌍방의 사정을 종합해 상대방 채무가 이행기에 이행될지가 현저히 불투명해졌다면 선이행의무자도 이행을 거절할 수 있습니다.
• 기성금을 나눠 받는 공사에서는 어떻게 보나요?
  기간마다 기성금으로 대가를 나누어 받기로 한 도급에서는 대금 지급이 수급인의 장래 이행을 보장하는 전제가 됩니다. 계약 뒤 생긴 사정으로 공사를 계속해도 대금의 상당 부분을 약정대로 받을 것을 합리적으로 기대할 수 없다면, 도급인에게 신용불안이 없어도 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있습니다.
• 공사를 멈출 때 통지를 꼭 해야 하나요?
  지체책임만 놓고 보면 통지가 없어도 됩니다. 이행거절 권능이 있으면 거절 의사를 구체적으로 밝히지 않았더라도 그 권능의 존재만으로 이행지체책임이 생기지 않습니다. 다만 뒤에 다툼이 생기면 중단 사유를 증명해야 하므로, 중단 이유와 재개 조건을 적은 서면을 보내 두는 편이 증거 관리에 낫습니다.
• 공사를 멈춘 날부터 공사대금 시효가 진행되나요?
  아닙니다. 불안의 항변권은 이행을 거절할 권능을 줄 뿐 약정한 변제기를 바꾸지 않습니다. 그래서 공사 중단만으로 도급인의 대금 지급 이행기가 앞당겨지지 않고, 시효는 계약에서 정한 지급시기가 왔을 때부터 진행합니다. 공사에 관한 채권은 3년 시효이므로 그 지급시기를 기준으로 일정을 관리합니다.
• 책임준공 약정이 있으면 멈출 수 없나요?
  분양 실적이나 대금 지급과 상관없이 공기 내 준공하기로 한 책임준공의무가 계약에 명확히 정해져 있다면 판단이 달라질 수 있습니다. 판결 사안에서는 계약 해석상 그런 의무가 인정되지 않았습니다. 책임준공 문구가 있는지, 그 조건이 무엇인지는 계약서 원문을 보고 따져야 합니다.
• 공사를 멈춘 뒤 계약을 해제하면 기성대금은요?
  공사가 상당히 진행된 건축공사 도급에서는 해제의 소급효가 제한되어 이미 시공한 부분의 대금을 청구할 수 있는 경우가 많습니다. 판결 사안에서도 도급인의 후순위 근저당권 설정이 계약상 해제사유로 인정되고, 해제 뒤 수급인이 기성공사대금을 청구할 수 있다는 원심 판단이 유지됐습니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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