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민법 시행 전에 관습법으로 얻은 지상권, 등기 없이도 새 땅 주인에게 주장할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

네, 민법 시행 전에 관습법으로 취득한 지상권은 등기 없이도 효력이 있어 새 땅 주인에게 주장할 수 있습니다. 대법원 62다737 판결은 민법 부칙 제2조와 민법 제187조를 근거로 이렇게 보았습니다. 다만 존속기간이 이미 지났을 수 있으니 취득 연도부터 확인하십시오.

지상권 등기가 없다는 이유만으로 서둘러 건물을 비워 줄 필요는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨 집안은 할아버지가 1958년 대지와 한옥을 함께 가진 사람에게서 한옥만 사들인 뒤 지금까지 그 집에 살고 있습니다. 대지는 2025년 11월 경매로 B씨에게 넘어갔고, B씨는 2026년 6월 지상권 등기가 없으니 집을 철거하고 땅을 비우라고 요구했습니다. A씨는 등기가 없는 관습상 지상권으로 새 땅 주인에게 맞설 수 있는지 물어 왔습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

관습법으로 얻은 지상권에도 등기가 필요한가요?

취득할 때는 필요 없습니다. 대법원 1963. 1. 17. 선고 62다737 판결은 민법 시행 전에 관습법에 의하여 취득한 지상권은 등기를 요하지 않고 그 효력을 보유하며, 이로써 제3자에게 지상권자로서의 권리를 주장할 수 있다고 판단했습니다.

판결은 민법 부칙 제2조 본문이 특별한 규정이 없으면 민법을 시행일 전의 사항에도 적용한다고 정하고, 관습법상 지상권에 관해서는 부칙에 특별한 규정이 없으므로 민법 제187조가 적용된다고 보았습니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」 제187조도 법률의 규정에 의한 부동산 물권 취득은 등기를 요하지 않는다고 정합니다.

이 사건은 개정 전 법령 시기의 사실관계입니다. 민법은 1960. 1. 1. 시행되었고, 그 전에 성립한 관습상 지상권에는 부칙 제2조를 거쳐 현행 민법 제187조가 적용된다는 것이 판례의 논리입니다.

경매로 땅을 산 사람에게도 주장할 수 있나요?

주장할 수 있습니다. 62다737 사건에서 지상권자는 1957년 관습법상 지상권을 취득했고, 원고는 1959년 강제경매로 대지를 경락받았는데, 대법원은 지상권자가 경락인에게 지상권을 주장할 수 있다고 보아 철거 청구를 배척했습니다.

관습법상 지상권도 물권이므로 토지 소유자가 바뀌어도 새 소유자에게 그대로 효력이 있습니다. 물권은 법률이나 관습법에 의하지 않고는 임의로 만들 수 없는데, 관습상 지상권은 판례가 관습법으로 인정해 온 물권입니다.

등기 없는 관습상 지상권은 지금도 남아 있나요?

존속기간이 지났으면 소멸했을 수 있습니다. 대법원 1968. 2. 20. 선고 67다1882 판결은 구민법 당시 취득한 건물 소유 목적의 관습상 지상권의 존속기간을 20년으로 보았으므로, 1958년 취득이라면 존속기간 만료 여부부터 따져야 합니다.

또한 등기 없이 취득한 지상권은 등기를 하지 않으면 처분하지 못합니다. 건물을 팔거나 물려주면서 지상권도 함께 넘기려면 먼저 지상권 등기를 해야 하는지, 건물 양수인이 지상권을 주장할 수 있는지는 별도로 따져야 합니다.

관습상 지상권 철거 요구 대응 순서

• 소유자 분리 시점 확인 - 폐쇄 등기부로 토지와 건물 소유자가 갈린 날짜를 찾습니다. 그날이 1960. 1. 1. 전인지 확인합니다.
• 취득 요건 확인 - 분리 당시 토지와 건물이 같은 사람 소유였고 철거 특약이 없었는지 봅니다. 매매계약서나 가족 보관 문서를 모읍니다.
• 존속기간 계산 - 취득일과 판례상 존속기간을 대조합니다. 만료되었다면 갱신·매수청구 가능성을 함께 따집니다.
• 서면 답변 - 새 땅 주인에게 관습상 지상권을 취득했다는 사실을 서면으로 알립니다. 소송이 제기되면 같은 내용으로 항변합니다.
• 지료 협의 - 지상권이 남아 있어도 지료 문제는 따로 남습니다. 합의가 안 되면 법원에 지료 결정을 구합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 건물을 그 뒤 다시 지었거나 중간에 건물을 사고판 사람이 있으면 과거 등기부와 매매계약서를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 관습상 법정지상권과 건물 철거를 둘러싼 토지 분쟁 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 관습상 지상권은 어떤 경우에 생기나요?
  같은 사람 소유였던 토지와 건물이 매매 등으로 소유자가 갈리고, 건물을 철거한다는 특약이 없을 때 생깁니다. 이 권리는 법률행위가 아니라 관습법에 따라 생기므로 민법 제187조가 정하는 법률의 규정에 의한 물권 취득처럼 등기 없이 성립합니다. 분리 당시 동일 소유였는지가 먼저 확인할 사항입니다.
• 민법 시행 전 권리에 왜 현행 민법 제187조가 적용되나요?
  민법 부칙 제2조 본문이 민법을 시행일 전 사항에도 적용하도록 정하기 때문입니다. 대법원 1963. 1. 17. 선고 62다737 판결은 관습법상 지상권에 관해 부칙에 특별한 규정이 없으므로 민법 제187조가 적용되고, 그래서 등기 없이 효력을 유지한다고 보았습니다.
• 새 땅 주인이 지상권을 몰랐다고 하면요?
  몰랐다는 사정만으로 결론이 바뀌지는 않습니다. 62다737 판결은 관습법상 지상권자가 등기 없이도 제3자에게 지상권자로서의 권리를 주장할 수 있다고 보았고, 경매로 대지를 산 사람에게도 철거 청구를 배척했습니다. 경매 매수인도 현장 확인으로 건물의 존재를 알 수 있다는 점이 고려됩니다.
• 1958년에 생긴 지상권이 지금도 유효한가요?
  존속기간이 지났으면 소멸했을 수 있습니다. 대법원 1968. 2. 20. 선고 67다1882 판결은 구민법 당시 취득한 건물 소유 목적의 관습상 지상권의 존속기간을 20년으로 보았습니다. 취득일과 그 뒤 갱신 여부를 확인해 지금도 남아 있는지 판단해야 합니다.
• 민법 시행 뒤 생긴 관습상 지상권은 기간이 얼마인가요?
  존속기간을 정하지 않은 지상권은 건물 종류에 따른 최단존속기간으로 합니다. 민법 제281조 제1항과 제280조에 따라 견고한 건물은 30년, 그 밖의 건물은 15년입니다. 관습상 법정지상권은 기간 약정이 없으므로 이 기준이 쓰입니다.
• 건물을 자녀에게 넘기면 지상권도 넘어가나요?
  등기 없이 취득한 지상권은 등기를 하지 않으면 처분하지 못합니다. 민법 제187조 단서가 이렇게 정하므로, 건물과 함께 지상권을 넘기려면 먼저 지상권 등기를 갖추는 방법을 검토합니다. 상속은 등기 없이도 권리가 이전되므로 매매·증여와 구분해서 봅니다.

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