행정처분 대응

변상금 취소소송 중에 구청이 근거법을 바꾸면 인정되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 도로법으로 부과한 변상금을 소송 도중 국유재산법이나 공유재산법 변상금으로 근거를 바꾸는 것은 별개의 처분과 같아 허용되지 않습니다. 대법원은 세 법률의 변상금이 징수 목적과 산정 기준, 징수 재량에서 서로 달라 처분의 동일성이 없다고 보았습니다. 지금은 점용한 부지가 도로법상 도로로 지정·고시되었는지부터 확인하십시오.

소송 중에 구청이 근거법을 바꾸겠다고 했다고 해서 기존 소송을 취하하거나 새로 소송을 낼 준비부터 할 필요는 없습니다. 법원은 바뀐 근거법으로 기존 처분을 정당화할 수 없는 경우를 엄격히 봅니다.

이런 상담이 많습니다

I씨의 상가건물 일부가 오래전부터 주민들이 다니던 골목길을 침범하고 있었습니다. 구청은 2025년 도로법에 따라 5년치 변상금 3천 2백만원을 부과했고, I씨는 취소소송을 냈습니다. 2026년 재판 도중 골목이 도로법상 도로로 지정·고시된 적이 없다는 점이 드러나자, 구청은 근거법을 국유재산법과 공유재산법으로 바꾸어 같은 금액이 정당하다고 주장했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

소송 중에 변상금 부과 근거법을 바꿀 수 있나요?

원칙적으로 처분 당시 적시한 구체적 사실을 바꾸지 않는 범위에서 근거 법령만 추가·변경하는 것은 허용되지만, 근거법을 바꾸는 것이 종전 처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 같다면 허용되지 않습니다. 대법원은 도로법 변상금을 국유재산법·공유재산법 변상금으로 바꾸는 것은 허용되지 않는다고 보았습니다.

판결은 세 법률의 변상금 규정이 입법 취지와 징수 목적, 산정 기준금액, 징수 재량 유무, 징수 절차에서 서로 다르다고 보았습니다. 그래서 근거법을 바꾸면 새로운 처분이 되고, 기존 소송에서 바뀐 법률로 기존 처분의 적법성을 판단할 수 없습니다.

실제 도로로 쓰였으면 도로법 변상금 대상인가요?

아니요, 도로법이 적용되는 도로가 되려면 도로의 형태를 갖추고 도로법에 따른 노선 지정 또는 인정 공고와 도로구역 결정·고시를 거쳐야 하므로, 사람들이 도로로 실제 사용해 왔다는 사정만으로는 도로법상 도로가 아닙니다. 도로법상 도로가 아닌 곳을 점용했다는 이유로 도로법 변상금을 부과했다면 그 처분은 위법합니다.

2026. 9. 29. 기준 현행 「도로법」은 도로점용허가 없이 도로를 점용한 자에게 점용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수할 수 있다고 정합니다. 원안 판결 당시 제94조였던 규정은 2014년 전부개정으로 제72조가 되었습니다.

측량기관의 오류처럼 점용자의 고의·과실이 없는 초과점용이라면 변상금을 징수하지 않고 통보 후 점용료 상당액만 징수합니다.

국유지·공유지 변상금은 어떻게 다른가요?

국유재산을 대부나 사용허가 없이 점유하면 국유재산법에 따라 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하고, 지방자치단체 소유 공유재산이면 공유재산법에 따라 같은 비율로 징수합니다. 도로법 변상금은 징수할 수 있다는 재량 규정인 반면, 국유재산법과 공유재산법은 징수한다는 기속 규정입니다.

공부상 명의인을 정당한 소유자로 믿고 적절한 대가를 치르고 취득했는데 나중에 공유재산으로 밝혀진 경우 등에는 변상금을 징수하지 않습니다. 무단점유 경위와 경제적 사정에 따라 5년의 범위에서 징수를 미루거나 나누어 내게 할 수도 있습니다.

변상금 근거법 변경 대응 순서

• 처분서 근거 확인 - 처분서에 적힌 근거 법률과 조문, 점용 면적과 기간을 확인합니다. 소송에서 비교할 기준이 됩니다.
• 도로 지정 여부 조회 - 해당 부지의 노선 지정·도로구역 결정 고시 여부를 확인합니다. 고시가 없다면 도로법 변상금은 위법합니다.
• 토지 소유자 확인 - 등기부로 국유지인지 지자체 소유인지 확인합니다. 행정청이 바꾸려는 근거법이 맞는지 판단합니다.
• 근거법 변경 반박 - 준비서면에서 근거법 변경이 별개 처분이라는 점을 주장합니다. 징수 목적·산정 기준·재량 유무 차이를 구체적으로 적습니다.
• 새 처분 대응 - 행정청이 새 근거법으로 다시 부과하면 90일 안에 별도 소송을 검토합니다. 부과 제외 사유와 분할 납부 가능성도 함께 봅니다.

여기까지는 일반 기준이고, 건물이 언제 지어졌는지와 부지 소유 관계에 따라 다른 근거법의 부과 가능성이 남으므로 등기부와 건축물대장을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 변상금 부과처분 등 행정처분 취소소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 근거 법령만 바꾸는 것도 안 되나요?
  경우에 따라 다릅니다. 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결은 처분 당시 적시한 구체적 사실을 바꾸지 않는 범위에서 근거 법령만 추가·변경하는 것은 원칙적으로 허용된다고 보았습니다. 다만 근거법 변경이 종전 처분과 동일성이 없는 별개 처분과 같다면 허용되지 않습니다.
• 도로법과 국유재산법 변상금은 왜 다르나요?
  징수 목적, 산정 기준금액, 징수 재량, 절차가 다르기 때문입니다. 같은 판결은 도로법 변상금과 구 국유재산법·공유재산법 변상금은 입법 취지가 다른 별개 법령의 규정이어서 근거법을 바꾸면 별개 처분이 된다고 보았습니다. 도로법은 점용료, 국유재산법은 사용료나 대부료를 기준으로 합니다.
• 도로법상 도로가 되려면 무엇이 필요하나요?
  도로 형태와 법정 절차가 모두 필요합니다. 도로의 형태를 갖추고 도로법에 따른 노선 지정 또는 인정 공고와 도로구역 결정·고시를 하거나, 도시계획 관련 법률의 절차를 거쳐야 합니다. 사람들이 도로로 실제 사용해 왔다는 사정만으로는 도로법상 도로가 아닙니다.
• 도로법 변상금은 얼마인가요?
  점용료의 100분의 120에 상당하는 금액입니다. 도로법 제72조 제1항은 도로점용허가 없이 점용하거나 허가 내용을 넘어 점용한 기간에 대해 이 금액을 변상금으로 징수할 수 있다고 정합니다. 점용자의 고의·과실이 없는 초과점용이면 제2항에 따라 변상금 대신 점용료 상당액을 징수합니다.
• 국유지 변상금을 안 내도 되는 경우가 있나요?
  있습니다. 국유재산법 제72조 제1항은 공부상 명의인을 정당한 소유자로 믿고 적절한 대가를 지급해 취득한 재산이 나중에 국유재산으로 밝혀져 국가에 귀속된 경우, 재해대책 등 불가피한 사유로 국가나 지자체가 점유하게 한 경우에는 변상금을 징수하지 않는다고 정합니다.
• 변상금을 나눠 낼 수 있나요?
  가능합니다. 국유재산법 제72조 제2항과 공유재산법 제81조 제2항은 무단점유 경위, 용도, 점유자의 경제적 사정 등을 고려해 5년의 범위에서 징수를 미루거나 나누어 내게 할 수 있다고 정합니다. 처분 직후 행정청에 분할 납부를 신청하면서 경제적 사정 자료를 함께 냅니다.

이 페이지는 일반적인 절차 안내입니다. 개별 사안의 판단은 상담에서 합니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성