행정처분 대응

행정기관의 권고나 경고가 권력적 사실행위인지 어떻게 판단하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

행정기관의 권고·경고가 상대방의 뜻과 상관없이 일방적으로 강제되는 것이면 권력적 사실행위로서 헌법소원 대상이 되고, 협조를 구하는 정도면 비권력적 사실행위라 각하됩니다. 헌법재판소는 행정주체와 상대방의 관계, 상대방의 의사와 관여 정도, 행위의 목적과 경위, 법령상 강제수단의 발동 가능성을 종합해 판단합니다. 지금은 받은 공문에 따르지 않을 때의 불이익이 법령에 적혀 있는지부터 확인하십시오.

권고 공문을 받았다고 해서 곧바로 그 내용대로 따라야 하는 것은 아닙니다. 행정지도는 상대방의 뜻에 반해 강요할 수 없습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 5월 구청에서 운영 중인 음식점의 배달 포장 용기를 바꾸라는 권고 공문을 받았습니다. 공문 끝에는 「개선하지 않으면 지도점검을 강화할 예정」이라는 문구가 있었습니다. A씨는 이 권고가 영업의 자유를 침해한다고 보고 헌법소원을 준비하면서, 권고 공문이 헌법소원 대상이 되는지 상담을 신청했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

비권력적 사실행위와 권력적 사실행위는 어떻게 다른가요?

권력적 사실행위는 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 강제하는 행위이고, 비권력적 사실행위는 권고·경고·정보 제공처럼 상대방의 협조를 구하는 행위입니다. 헌법소원은 공권력의 행사로 기본권을 침해받은 사람이 청구하는 절차이므로, 공권력의 행사에 해당하는 권력적 사실행위만 대상이 됩니다.

헌법재판소 1994. 5. 6. 선고 89헌마35 결정은 정부가 부실기업 정리 과정에서 주거래은행에 한 지시·요구가 은행의 자율적 판단을 존중하며 지원·독려한 비권력적 사실행위라고 보고, 이를 대상으로 한 심판청구를 각하했습니다. 이름이 「지시」였더라도 실제로 상대방이 거부할 수 있었다면 공권력의 행사로 보지 않은 것입니다.

권력적 사실행위인지는 무엇을 보고 판단하나요?

헌법재판소는 정해진 공식 없이 행위 당시의 구체적 사정을 종합해 사안마다 따로 판단합니다. 같은 결정이 제시한 판단 요소는 네 가지입니다.

• 관계 - 행정주체와 상대방이 감독·피감독 관계인지, 대등한 협력 관계인지
• 상대방의 태도 - 상대방이 스스로 원해 따랐는지, 거부할 수 없어 순응했는지
• 목적과 경위 - 행위가 어떤 목적으로 어떤 과정을 거쳐 이루어졌는지
• 강제수단 - 따르지 않으면 법령에 따른 명령이나 강제수단을 발동할 수 있는지

공문에 「협조 요청」이라고 적혀 있어도 따르지 않을 때 영업정지 같은 처분이 예정되어 있다면 권력적 성격이 강해집니다. 반대로 「지시」라는 표현이 있어도 법령상 강제수단이 없고 상대방이 거부할 수 있었다면 비권력적 사실행위로 볼 여지가 큽니다.

권고를 따르지 않으면 불이익을 받나요?

행정기관은 행정지도를 따르지 않았다는 이유로 불이익한 조치를 해서는 안 됩니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「행정절차법」은 행정지도가 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하고 상대방의 뜻에 반해 부당하게 강요해서는 안 된다고 정합니다.

권고를 따르지 않은 뒤 실제로 영업정지·과태료 같은 처분이 내려지면, 다툴 대상은 권고가 아니라 그 처분입니다. 처분은 행정심판이나 행정소송으로 다투고, 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일 안에 제기해야 합니다.

헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있으면 그 절차를 모두 거친 뒤에야 청구할 수 있습니다. 처분으로 다툴 길이 열려 있으면 행정소송이 먼저입니다.

권고·경고 헌법소원 대응 순서

• 공문 문구 확인 - 공문이 요청·권고인지, 기한을 정한 명령인지 표현과 근거 법령을 확인합니다. 근거 법령이 적혀 있으면 강제수단이 있는지 볼 수 있습니다.
• 불이익 규정 확인 - 따르지 않을 때 처분이나 과태료를 정한 조항이 있는지 찾습니다. 강제수단이 있으면 권력적 사실행위로 볼 여지가 커집니다.
• 수령일 기록 - 공문을 받은 날과 담당자와 주고받은 문서의 날짜를 남깁니다. 헌법소원과 행정소송의 기간 계산에 쓰입니다.
• 처분 여부 판단 - 이미 불이익 처분이 내려졌다면 그 처분을 대상으로 행정심판이나 행정소송을 검토합니다. 처분은 헌법소원보다 행정소송이 먼저입니다.
• 대리인 선임 - 헌법소원은 변호사를 대리인으로 선임해야 청구할 수 있습니다. 청구기간 안에 선임과 청구서 제출을 마칩니다.

여기까지는 일반 기준이고, 공문에 근거 법령과 이행 기한이 함께 적혀 있거나 이미 점검·처분 절차가 시작됐다면 공문 원본과 처분서를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 행정처분 취소소송과 헌법소원 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 비권력적 사실행위는 왜 헌법소원 대상이 아닌가요?
  공권력의 행사에 해당하지 않기 때문입니다. 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사나 불행사로 기본권을 침해받은 사람이 헌법소원을 청구하도록 정합니다. 헌법재판소 1994. 5. 6. 선고 89헌마35 결정은 상대방의 자율적 판단을 존중하며 지원·독려한 행위는 비권력적 사실행위라 공권력의 행사가 아니라고 보고 청구를 각하했습니다.
• 권력적 사실행위는 무엇을 보고 판단하나요?
  행위 당시의 구체적 사정을 종합해 사안마다 판단합니다. 헌법재판소 1994. 5. 6. 선고 89헌마35 결정은 행정주체와 상대방의 관계, 상대방의 의사·관여 정도·태도, 행위의 목적·경위, 법령에 따른 명령·강제수단의 발동 가능성을 판단 요소로 들었습니다. 공문 제목이나 표현만으로 정해지지 않습니다.
• 행정지도를 따르지 않으면 불이익을 받나요?
  받지 않는 것이 원칙입니다. 행정절차법 제48조 제2항은 행정기관이 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 않았다는 이유로 불이익한 조치를 해서는 안 된다고 정합니다. 같은 조 제1항은 행정지도가 필요한 최소한도에 그쳐야 하고 상대방의 의사에 반해 부당하게 강요해서는 안 된다고 정합니다.
• 권고 뒤에 영업정지 처분을 받으면 무엇을 다투나요?
  권고가 아니라 영업정지 처분을 다툽니다. 처분은 행정심판이나 행정소송의 대상이 되고, 행정소송법 제20조 제1항에 따라 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일 안에 제기해야 합니다. 처분 통지서를 받은 날짜를 기준으로 기간을 계산합니다.
• 권력적 사실행위라면 헌법소원은 언제까지 내야 하나요?
  안 날부터 90일, 있은 날부터 1년 안입니다. 헌법재판소법 제69조 제1항이 이 기간을 정하고, 다른 법률의 구제절차를 거친 경우에는 최종결정을 통지받은 날부터 30일 안에 청구해야 합니다. 두 기간 중 하나라도 지나면 각하됩니다.
• 헌법소원은 변호사 없이 혼자 낼 수 있나요?
  원칙적으로 낼 수 없습니다. 헌법재판소법 제25조 제3항은 당사자인 사인이 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 심판청구나 심판 수행을 하지 못한다고 정합니다. 본인이 변호사 자격이 있는 경우만 예외이며, 대리인 없이 낸 청구는 각하 사유가 됩니다.

이 페이지는 일반적인 절차 안내입니다. 개별 사안의 판단은 상담에서 합니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성