행정처분 대응

내년에 시행될 법 때문에 가게를 접게 생겼는데 지금 헌법소원을 낼 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

가능할 수 있습니다. 헌법소원은 자기 기본권이 현재 직접 침해되어야 청구할 수 있지만, 시행 전이라도 가까운 장래에 침해될 것이 거의 확실하면 현재성이 인정됩니다. 지금은 그 법이 별도의 처분 없이 바로 내 영업을 막는지부터 확인해 두십시오.

법이 공포됐다고 해서 시행일까지 손 놓고 기다릴 필요는 없습니다. 침해가 확실히 예상되면 시행 전에도 청구할 수 있고, 그 사이 영업 전환 계획을 함께 세워 둘 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

H씨는 전통시장에서 가게를 운영합니다. 2026년 공포된 법률이 2027년부터 H씨 업종의 영업 방식을 금지하도록 정해, 유예기간이 끝나면 영업을 계속할 수 없게 되었습니다. H씨는 아직 시행 전인데 지금 헌법소원을 낼 수 있는지, 상인회가 회원들을 대신해 낼 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

헌법소원을 청구할 수 있는 사람은 누구인가요?

공권력으로 자기 기본권을 현재 직접 침해받은 사람입니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」은 공권력의 행사 또는 불행사로 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있다고 정하고, 헌법재판소는 여기서 자기관련성·현재성·직접성 세 가지를 요구해 왔습니다.

자기관련성은 내 기본권이 침해되어야 한다는 뜻입니다. 헌법재판소 1994. 5. 6. 89헌마35 결정은 정부 조치의 직접 상대방이 아니고 경제적·간접적 이해관계로만 관련된 사람은 자기관련성이 없다고 보았습니다. 거래처가 규제를 받아 매출이 줄어든 정도로는 청구인이 되기 어렵습니다.

단체도 마찬가지입니다. 헌법재판소 1991. 6. 3. 90헌마56 결정은 단체가 자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 자기 이름으로 청구할 수 있고, 구성원을 위해 또는 대신해 청구할 수는 없다고 했습니다. 상인회가 회원 전체를 대신해 청구하는 방식은 받아들여지지 않습니다.

아직 시행 전인 법도 다툴 수 있나요?

침해가 거의 확실하면 다툴 수 있습니다. 기본권은 원칙적으로 현재 침해받고 있어야 하지만, 가까운 장래에 침해될 것이 확실히 예측되는 경우는 예외로 현재성이 인정됩니다. 막연히 장래에 불이익이 있을 것 같다는 정도로는 부족합니다.

시행일이 정해져 있고, 내 영업이 그 법의 적용 대상에 해당하며, 유예기간이 끝나면 영업을 계속할 방법이 없다는 사정을 구체적으로 보여야 합니다. 법 공포문, 부칙의 시행일, 내 사업자등록 내용이 그 자료입니다.

처분을 거쳐야 하는 법이면 왜 바로 못 다투나요?

기본권 침해가 법률이 아니라 처분에서 생기기 때문입니다. 헌법재판소 1995. 7. 21. 94헌마191 결정은 법률에 대한 헌법소원은 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 법률 자체로 직접 자유 제한이나 의무 부과가 생겨야 한다고 했습니다. 허가 취소나 영업정지 같은 처분이 있어야 비로소 불이익이 생기는 구조라면 그 처분을 다투어야 합니다.

이런 경우 처분이 나오면 행정소송으로 다투고, 그 소송 안에서 처분 근거 법률의 위헌제청을 신청하는 길이 있습니다. 헌법소원을 내려면 변호사를 대리인으로 선임해야 한다는 점도 함께 준비해야 합니다.

법령 헌법소원 청구인 요건 대응 순서

• 법령 확인 - 공포된 법령의 조문, 시행일, 부칙의 유예기간을 확인합니다. 침해 시점을 정하는 기준입니다.
• 적용 대상 확인 - 내 영업이나 지위가 그 조항의 적용 대상인지 확인합니다. 간접적 영향이면 자기관련성이 없습니다.
• 직접성 판단 - 별도 처분 없이 법령만으로 의무나 금지가 생기는지 봅니다. 처분이 필요하면 처분을 기다립니다.
• 현재성 자료 정리 - 시행 후 영업을 계속할 수 없다는 사정을 자료로 모읍니다. 막연한 우려로는 부족합니다.
• 청구 시기 결정 - 시행 전 청구 또는 시행 후 90일·1년 안 청구 중 하나를 고릅니다. 변호사 대리인을 선임합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 유예기간이나 경과규정이 있어 침해 시점이 애매하다면 부칙과 영업 현황을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 법령으로 영업이 제한되는 사업자의 헌법소원과 처분 취소소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 헌법소원 청구인이 갖춰야 할 요건은?
  자기 기본권이 현재 직접 침해받고 있어야 합니다. 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력으로 헌법상 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있게 하고, 헌법재판소는 이를 자기관련성·현재성·직접성으로 나누어 심사해 왔습니다. 하나라도 없으면 각하됩니다.
• 거래처가 규제를 받아 손해를 봤는데 청구할 수 있나요?
  어렵습니다. 헌법재판소 1994. 5. 6. 89헌마35 결정은 정부 조치의 직접 상대방이 아닌 제3자가 경제적·간접적 이해관계로만 관련된 경우 자기관련성이 없다고 보았습니다. 내 기본권이 법적으로 직접 영향을 받아야 합니다.
• 상인회가 회원 대신 헌법소원을 낼 수 있나요?
  원칙적으로 낼 수 없습니다. 헌법재판소 1991. 6. 3. 90헌마56 결정은 단체가 자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 자기 이름으로 청구할 수 있고, 구성원을 위해 또는 대신해 청구할 수는 없다고 했습니다. 회원 각자가 청구인이 되어야 합니다.
• 법률에 직접성이 있다는 건 무슨 뜻인가요?
  처분 없이 법률 자체로 불이익이 생긴다는 뜻입니다. 헌법재판소 1995. 7. 21. 94헌마191 결정은 집행행위에 의하지 않고 법률 그 자체에 의해 자유 제한, 의무 부과, 권리나 법적 지위 박탈이 생겨야 직접성이 있다고 했습니다.
• 법령 헌법소원 청구기간은 어떻게 계산하나요?
  사유를 안 날부터 90일, 사유가 있은 날부터 1년입니다. 헌법재판소법 제69조 제1항이 정한 기간이며, 법령의 경우 시행 뒤 그 법령에 해당하는 사유가 생긴 때를 기준으로 봅니다. 시행 전에 청구하면 기간 문제는 생기지 않습니다.
• 혼자서 헌법소원을 낼 수 있나요?
  변호사를 대리인으로 선임해야 합니다. 헌법재판소법 제25조 제3항은 당사자인 사인이 변호사를 선임하지 않으면 심판청구를 하지 못한다고 정합니다. 변호사를 선임할 자력이 없으면 국선대리인 선임을 신청할 수 있습니다.

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