행정처분 대응

구청 처분이 위헌 같은데 행정소송 없이 바로 헌법소원을 낼 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 다른 법률에 구제절차가 있으면 그 절차를 모두 거친 뒤에야 헌법소원을 청구할 수 있는데 이를 보충성이라고 합니다. 구청 처분은 행정소송으로 다툴 수 있으므로 바로 낸 헌법소원은 사전심사에서 각하되고, 법령 자체가 직접 기본권을 제한하거나 구제 가능성이 없는 경우만 예외입니다. 지금은 처분서를 받은 날부터 확인해 두십시오.

처분이 위헌이라는 주장은 행정소송에서도 그대로 할 수 있습니다. 헌법 위반은 행정법원이 처분의 위법 사유로 판단하므로, 헌법재판소를 먼저 찾아갈 필요는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

G씨는 2026년 7월 구청으로부터 음식점 영업정지 1개월 처분을 받았습니다. G씨는 처분 근거가 된 기준이 직업의 자유를 지나치게 제한한다고 보고, 행정소송은 시간이 오래 걸리니 바로 헌법재판소에 헌법소원을 낼 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

헌법소원의 보충성이란 무엇인가요?

다른 구제절차를 모두 거친 뒤에만 헌법소원을 낼 수 있다는 원칙입니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」은 공권력으로 기본권을 침해받은 사람이 헌법소원을 청구할 수 있게 하면서, 다른 법률에 구제절차가 있으면 그 절차를 모두 거친 후에 청구하도록 정합니다. 이를 거치지 않으면 지정재판부가 각하합니다.

가장 대표적인 다른 구제절차는 행정심판과 행정소송입니다. 행정청이 구체적 사실에 관해 법을 집행하는 공권력 행사나 그 거부는 처분이어서 취소소송으로 다툴 수 있습니다. 구청의 영업정지, 허가 취소, 신청 거부가 여기에 해당합니다.

보충성의 예외로 바로 헌법소원을 낼 수 있는 경우는?

다른 구제절차가 없거나, 있어도 권리구제 가능성이 없는 경우입니다. 헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정은 행정쟁송이 허용되더라도 권리가 구제될 가능성이 없어 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 되면 구제절차를 거치지 않고 바로 헌법소원을 낼 수 있다고 했습니다.

법령이나 고시 자체가 별도 집행행위 없이 기본권을 직접 제한하는 경우도 예외입니다. 법령의 효력 자체를 다투는 소송을 일반법원에 낼 길이 없기 때문입니다. 헌법재판소 2009. 4. 30. 2007헌마103 결정은 게임장 경품 기준 고시에 대한 청구를 이 이유로 보충성의 예외로 보았습니다.

이미 끝난 권력적 사실행위처럼 행정소송을 내도 소의 이익이 부정될 가능성이 큰 경우, 정당한 이유 있는 착오로 전심절차를 밟지 못한 경우에도 예외가 인정되어 왔습니다.

행정소송에서 지면 그 판결에 헌법소원을 낼 수 있나요?

2026. 3. 12.부터는 일정한 경우 가능합니다. 개정 헌법재판소법은 확정된 법원 재판이 헌법재판소 결정에 반하는 경우, 헌법과 법률이 정한 적법한 절차를 거치지 않은 경우, 헌법과 법률 위반이 명백한 경우에 한정해 재판에 대한 헌법소원을 허용합니다. 이 규정은 2026. 3. 12. 이후 청구한 헌법소원부터 적용됩니다.

재판에 대한 헌법소원은 재판이 확정된 날부터 30일 안에 청구해야 합니다. 상고 기각으로 판결이 확정되었다면 그 날부터 바로 기간을 계산해야 합니다.

헌법소원 보충성 대응 순서

• 처분 여부 확인 - 다투려는 행위가 행정소송 대상인 처분인지 먼저 확인합니다. 처분이면 행정소송이 먼저입니다.
• 제소기간 확보 - 처분을 안 날부터 90일 안에 행정심판이나 취소소송을 냅니다. 헌법 위반 주장도 여기서 합니다.
• 위헌제청 신청 - 처분 근거 법률이 위헌이라고 보면 소송 중에 위헌법률심판 제청을 신청합니다. 기각되면 30일 안에 헌법소원을 낼 수 있습니다.
• 예외 해당 검토 - 법령 자체가 직접 기본권을 제한하거나 구제 가능성이 없으면 바로 헌법소원을 검토합니다. 예외 사유를 청구서에 구체적으로 적습니다.
• 재판소원 검토 - 판결이 확정된 뒤 법이 정한 세 가지 사유가 있으면 30일 안에 재판에 대한 헌법소원을 검토합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 다투려는 행위가 처분인지 사실행위인지 애매하거나 행정소송의 소의 이익이 의심되면 처분서와 경위를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 행정처분 취소소송과 헌법소원을 함께 검토해 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 보충성을 지키지 않으면 어떻게 되나요?
  각하됩니다. 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호는 다른 법률에 따른 구제절차가 있는데 그 절차를 모두 거치지 않고 헌법소원을 청구하면 지정재판부가 전원 일치로 각하하도록 정합니다. 본안 판단을 받지 못합니다.
• 행정심판이나 소송은 언제까지 내야 하나요?
  취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일 안에 내야 합니다. 행정소송법 제20조 제1항이 정한 기간이며, 행정심판을 거친 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날부터 계산합니다. 이 기간은 불변기간이어서 늘릴 수 없습니다.
• 바로 헌법소원을 낼 수 있는 예외는 무엇인가요?
  구제절차가 없거나 있어도 구제 가능성이 없는 경우입니다. 헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정은 행정쟁송이 허용되더라도 권리구제 가능성이 없어 불필요한 우회절차를 강요하게 되면 바로 헌법소원을 낼 수 있다고 했습니다.
• 법령이나 고시도 행정소송을 먼저 해야 하나요?
  법령 자체가 직접 기본권을 제한하면 바로 헌법소원을 낼 수 있습니다. 헌법재판소 2009. 4. 30. 2007헌마103 결정은 별도 집행행위 없이 영업을 제한한 고시에 대해 법령 효력을 다투는 일반 소송이 없으므로 보충성의 예외로 보았습니다.
• 행정소송 판결에도 헌법소원을 낼 수 있나요?
  2026. 3. 12. 이후 청구분부터 일정한 경우 가능합니다. 헌법재판소법 제68조 제3항은 확정된 재판이 헌법재판소 결정에 반하거나, 적법 절차를 거치지 않았거나, 헌법·법률 위반이 명백한 경우에 한정해 재판에 대한 헌법소원을 허용합니다.
• 구제절차를 거친 뒤 헌법소원 기한은요?
  최종결정을 통지받은 날부터 30일 안입니다. 헌법재판소법 제69조 제1항 단서는 다른 법률의 구제절차를 거친 헌법소원은 최종결정 통지일부터 30일, 법원 재판에 대한 헌법소원은 확정일부터 30일 안에 청구하도록 정합니다.

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