행정처분 대응

이미 합헌 결정이 난 처벌조항에 다시 위헌제청을 신청할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 헌법재판소가 합헌으로 결정한 법률조항이라도 다른 사건에서 다시 위헌제청을 신청할 수 있고 법원도 다시 제청할 수 있습니다. 간통죄 조항은 여러 차례 합헌 결정 뒤에도 법원의 제청과 헌법소원이 이어져 2015년 위헌으로 결정됐습니다. 지금은 종전 결정 이후 달라진 사회 사정이나 법리를 구체적으로 정리해 신청서에 담으십시오.

합헌 선례가 있다고 위헌 주장을 미리 포기할 필요는 없습니다. 같은 조항이 몇 차례 합헌을 거쳐 위헌이 된 사례가 있습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 한 처벌조항 위반으로 기소되어 2026년 1심 재판을 받고 있습니다. 그 조항이 위헌이라며 제청신청을 준비하던 중, 헌법재판소가 몇 년 전 같은 조항을 이미 합헌으로 결정했다는 사실을 알게 됐습니다. A씨는 이미 합헌으로 정리된 조항이라 신청해도 소용없는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

합헌 결정이 난 법률도 다시 위헌제청할 수 있나요?

할 수 있습니다. 법률이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 되면 법원은 직권이나 당사자 신청으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청하고, 종전에 합헌 결정이 있었다는 사정은 이를 막지 않습니다. 합헌 결정에는 위헌결정과 같은 기속력 규정이 없기 때문입니다.

실제로 헌법재판소 2008. 10. 30. 2007헌가17 결정은 이미 합헌 결정을 받은 간통죄 조항에 대해 여러 법원이 다시 제청한 사건을 본안 판단했습니다. 위헌의견이 다수였지만 위헌 정족수 6명에 못 미쳐 합헌으로 결정됐습니다.

선례를 바꾸려면 재판관 몇 명이 필요한가요?

종전 헌법재판소가 판시한 헌법이나 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경하려면 재판관 6명 이상이 찬성해야 합니다. 법률을 위헌으로 결정할 때도 6명 이상이 필요합니다.

2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」에서도 이 기준은 같습니다. 그래서 다시 제청을 신청할 때에는 종전 결정 이후 사회 인식, 외국 입법례, 처벌 실태처럼 달라진 사정을 구체적 자료로 제시하는 것이 판례 변경의 출발점이 됩니다.

결국 위헌으로 바뀐 사례가 있나요?

있습니다. 간통죄 조항은 여러 차례 합헌 결정을 받았지만, 헌법재판소 2015. 2. 26. 2009헌바17 결정은 결혼과 성에 관한 국민 의식의 변화와 형벌의 실효성 저하를 들어 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해한다며 위헌으로 결정했습니다. 이 사건에도 법원의 직권 제청과 제청신청 기각 후 헌법소원이 함께 들어 있었습니다.

위헌으로 결정된 법률은 법원과 모든 국가기관을 기속합니다. 합헌 결정이 반복됐더라도 마지막 위헌결정이 그 조항의 운명을 정합니다.

형벌조항이 위헌으로 바뀌면 언제부터 효력을 잃나요?

형벌에 관한 법률조항은 위헌결정으로 소급해 효력을 잃습니다. 다만 종전에 합헌 결정이 있었다면 그 합헌 결정이 있은 날의 다음 날로 소급합니다. 그래서 마지막 합헌 결정 이후의 행위만 소급효를 받습니다.

위헌으로 결정된 형벌조항에 근거한 유죄 확정판결에 대해서는 재심을 청구할 수 있습니다. 같은 사유로 같은 소송에서 다시 제청신청을 할 수는 없으므로, 처음 신청할 때 사유를 충분히 담아야 합니다.

합헌 선례 있는 조항 다툼 대응 순서

• 선례 확인 - 해당 조항의 종전 결정 번호와 선고일, 재판관 의견 분포를 확인합니다. 위헌의견이 몇 명이었는지가 출발점입니다.
• 달라진 사정 정리 - 종전 결정 이후 사회 인식, 처벌 통계, 외국 입법 변화를 자료로 모읍니다. 판례 변경의 근거가 됩니다.
• 제청신청서 작성 - 재판의 전제성과 위헌 사유를 조·항까지 특정해 적습니다. 같은 사유로 재신청은 막히므로 처음에 충분히 담습니다.
• 기각 시 헌법소원 - 기각 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 청구합니다. 재판은 계속되므로 본안 대응도 함께 합니다.
• 소급효 검토 - 위헌결정이 나면 마지막 합헌 결정 다음 날 이후 행위인지 확인해 재심이나 공소기각 주장을 준비합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 종전 결정이 한정합헌이나 헌법불합치처럼 변형결정이었다면 결정 주문과 이유를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 공판 변론과 위헌제청신청·헌법소원을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 합헌 결정에도 기속력이 있나요?
  법률에 명문 규정이 없습니다. 헌법재판소법 제47조 제1항은 법률의 위헌결정이 법원과 국가기관을 기속한다고 정할 뿐 합헌 결정의 기속력은 정하지 않습니다. 그래서 법원은 합헌 선례가 있는 조항도 다시 제청할 수 있고, 국회도 그 법률을 개정하거나 폐지할 수 있습니다.
• 판례를 바꾸려면 몇 명이 찬성해야 하나요?
  재판관 6명 이상입니다. 헌법재판소법 제23조 제2항 제2호는 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경하는 경우 6명 이상의 찬성을 요구합니다. 위헌결정 자체에도 같은 항 제1호에 따라 6명 이상이 필요합니다.
• 간통죄는 언제 위헌으로 결정됐나요?
  2015. 2. 26.입니다. 헌법재판소 2009헌바17 결정은 간통 및 상간행위를 처벌하는 형법 제241조가 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해한다며 위헌으로 결정했습니다. 그 전 2008. 10. 30. 2007헌가17 결정에서는 위헌의견이 다수였지만 정족수 미달로 합헌이었습니다.
• 형벌조항 위헌결정은 언제로 소급하나요?
  원칙적으로 소급해 효력을 잃지만, 종전 합헌 결정이 있으면 그 결정일 다음 날로 소급합니다. 헌법재판소법 제47조 제3항이 이를 정합니다. 마지막 합헌 결정 이전의 행위는 위헌결정의 소급효를 받지 못합니다.
• 제청신청이 기각되면 같은 사유로 다시 신청할 수 있나요?
  같은 소송에서는 할 수 없습니다. 헌법재판소법 제68조 제2항 후단은 제청신청이 기각된 당사자가 당해 사건 소송절차에서 동일한 사유로 다시 제청을 신청할 수 없도록 정합니다. 대신 기각 결정 통지 후 30일 안에 헌법소원을 낼 수 있습니다.
• 위헌결정 뒤 이미 확정된 유죄판결은 어떻게 되나요?
  재심을 청구할 수 있습니다. 헌법재판소법 제47조 제4항은 위헌으로 결정된 형벌조항에 근거한 유죄 확정판결에 대해 재심을 청구할 수 있다고 정합니다. 다만 같은 조 제3항의 소급 범위 안에 있는 판결이어야 합니다.

이 페이지는 일반적인 절차 안내입니다. 개별 사안의 판단은 상담에서 합니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성