행정처분 대응

헌법재판관 여러 명이 불공정해 보이면 기피 말고 다른 방법이 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 헌법재판에서 기피신청은 한 사건에 재판관 1명까지만 할 수 있지만, 제척 사유가 있는 재판관은 신청으로 배제를 구할 수 있고 재판관 스스로 회피할 수도 있습니다. 헌법재판소는 심리에 재판관 7명 이상이 필요해 기피 인원을 제한한 조항을 합헌으로 보았습니다. 지금은 문제 삼으려는 재판관마다 제척 사유에 해당하는 구체적 관계가 있는지부터 정리하십시오.

재판관이 과거에 나와 다른 의견을 냈다는 이유만으로 기피신청서를 서둘러 준비할 필요는 없습니다. 기피는 공정한 심판을 기대하기 어려운 구체적 사정이 있어야 받아들여집니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 10월 자신이 낸 헌법소원 사건의 주심 재판관과 다른 재판관 1명이 과거 비슷한 사건에서 A씨 주장과 반대되는 의견을 낸 사실을 알게 되었습니다. A씨는 두 재판관 모두 공정한 판단을 기대하기 어렵다고 보고 두 사람을 한꺼번에 기피신청하려다, 2명은 안 된다는 말을 듣고 상담을 신청했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

헌법재판에서 재판관을 2명 이상 기피할 수 없나요?

없습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」은 당사자가 같은 사건에서 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없다고 정합니다. 기피신청은 재판관에게 공정한 심판을 기대하기 어려운 사정이 있을 때 1명에 대해서만 할 수 있습니다.

헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌마902 결정은 이 조항이 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해하지 않는다고 보았습니다. 재판관 결원을 보충하는 제도가 없어 결원은 곧 합헌이나 기각 의견이 확정되는 것과 같은 결과를 낳으므로, 기피 인원 제한은 기피신청인에게 불리한 결과를 최소화하기 위한 부득이한 조치라는 판단입니다.

재판관 수가 줄면 왜 문제가 되나요?

헌법재판소는 재판관 7명 이상이 출석해야 사건을 심리할 수 있고, 헌법소원을 인용하려면 재판관 6명 이상이 찬성해야 합니다. 기피로 재판관이 빠질수록 인용에 필요한 찬성 수를 채우기 어려워져, 기피를 신청한 쪽에 오히려 불리해질 수 있습니다.

같은 이유로 법률의 위헌결정과 종전 판례 변경에도 재판관 6명 이상의 찬성이 필요합니다. 9명 전원이 참여할 때와 7명만 참여할 때 필요한 찬성 수는 같으므로, 재판관이 빠진 만큼 반대 의견과 같은 효과가 생깁니다.

기피 말고 재판관을 빼는 방법은 무엇인가요?

제척과 회피가 있습니다. 재판관이 당사자이거나 당사자의 배우자·친족이었던 경우, 사건에 관해 증언·감정을 하거나 당사자의 대리인이었던 경우, 헌법재판소 밖에서 직무상·직업상 이유로 사건에 관여한 경우에는 그 재판관이 당연히 직무집행에서 제척됩니다. 재판부는 직권이나 당사자 신청으로 제척 결정을 하며, 이 신청에는 인원 제한이 없습니다.

재판관 스스로 제척 사유나 공정한 심판을 기대하기 어려운 사정이 있다고 보면 재판장의 허가를 받아 회피할 수 있습니다. 당사자가 회피를 강제할 수는 없지만, 의견서로 구체적 사정을 알릴 수 있습니다.

기피신청이 요건에 어긋나거나 소송 지연을 목적으로 하는 것이 분명하면 신청을 받은 재판부가 결정으로 각하합니다. 헌법재판의 제척·기피 심판에는 민사소송법의 해당 조항이 준용됩니다.

재판관 기피 대응 순서

• 사유 구분 - 문제 삼는 재판관마다 제척 사유인지, 공정성을 의심할 사정인지 구분합니다. 제척 사유는 인원 제한 없이 신청할 수 있습니다.
• 기피 대상 1명 선택 - 기피신청은 1명만 가능하므로 공정성 의심이 가장 구체적인 재판관을 고릅니다. 나머지는 제척이나 의견서로 대응합니다.
• 신청 시점 확인 - 변론기일에서 본안에 관한 진술을 하기 전에 신청합니다. 진술 후에는 기피신청을 할 수 없습니다.
• 소명 자료 준비 - 재판관과 당사자의 관계, 사건 관여 경위를 보여 주는 자료를 모읍니다. 과거 의견 차이만으로는 부족합니다.
• 정족수 영향 검토 - 재판관이 빠졌을 때 인용에 필요한 6명 찬성을 얻을 가능성이 어떻게 달라지는지 따져 봅니다. 기피가 오히려 불리할 수 있습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 재판관이 사건 당사자와 업무상 이해관계가 있었거나 이미 다른 재판관이 회피한 상태라면 사건 기록과 재판관 경력 자료를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 헌법소원 사건과 행정소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 헌법재판관 기피는 몇 명까지 할 수 있나요?
  한 사건에 1명까지입니다. 헌법재판소법 제24조 제4항은 당사자가 동일한 사건에 대해 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없다고 정합니다. 2명 이상을 한꺼번에 신청하면 요건에 어긋나는 신청으로 처리될 수 있습니다.
• 기피 인원 제한은 위헌이 아닌가요?
  합헌으로 판단되었습니다. 헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌마902 결정은 재판관 결원을 보충하는 제도가 없어 결원이 곧 합헌·기각 의견 확정과 같은 결과를 낳는 점, 제척·회피 제도가 따로 있는 점을 들어 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해하지 않는다고 보았습니다.
• 제척 사유는 어떤 경우인가요?
  재판관이 당사자이거나 당사자의 배우자·친족이었던 경우 등입니다. 헌법재판소법 제24조 제1항은 재판관이 사건에 관해 증언·감정을 하거나, 당사자의 대리인이었거나, 헌법재판소 밖에서 직무상·직업상 이유로 사건에 관여한 경우도 제척 사유로 정합니다. 같은 조 제2항에 따라 직권이나 신청으로 제척 결정을 합니다.
• 재판관이 스스로 빠질 수도 있나요?
  있습니다. 헌법재판소법 제24조 제5항은 재판관에게 제척 사유나 공정한 심판을 기대하기 어려운 사정이 있으면 재판장의 허가를 받아 회피할 수 있다고 정합니다. 당사자가 회피를 강제할 수는 없지만 구체적 사정을 의견서로 알릴 수 있습니다.
• 기피신청은 언제까지 해야 하나요?
  변론기일에 출석해 본안에 관한 진술을 하기 전까지입니다. 헌법재판소법 제24조 제3항 단서는 변론기일에 출석해 본안에 관한 진술을 한 때에는 기피신청을 할 수 없다고 정합니다. 서면 심리 사건도 진행 상황을 확인해 늦지 않게 신청해야 합니다.
• 재판관이 7명 미만이면 어떻게 되나요?
  사건을 심리할 수 없습니다. 헌법재판소법 제23조 제1항은 재판부가 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다고 정하고, 제2항은 헌법소원 인용결정과 법률의 위헌결정에 재판관 6명 이상의 찬성을 요구합니다. 기피 인원을 제한하는 이유가 여기에 있습니다.

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