행정처분 대응

위헌제청이 기각된 뒤 내는 헌법소원은 위헌법률심판과 무엇이 다른가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

위헌제청 기각 뒤 내는 헌법소원은 법원 대신 당사자가 직접 법률의 위헌 여부를 묻는 절차로, 실질은 위헌법률심판과 같습니다. 다만 당사자가 변호사를 선임해 30일 안에 청구해야 하고, 원래 재판이 멈추지 않으며, 인용되면 확정된 사건에 재심을 청구할 수 있다는 점이 다릅니다. 지금 기각결정 통지일과 원래 재판의 진행 단계부터 확인하십시오.

위헌법률심판과 헌법소원 가운데 어느 쪽이 유리한지 고를 필요는 없습니다. 제청신청이 기각되었다면 당사자가 쓸 수 있는 길은 이 헌법소원입니다.

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O씨는 2025년 영업정지 처분 취소소송에서 근거 조항이 위헌이라며 법원에 위헌제청을 신청했지만 2025년 9월 기각되었습니다. 변호사에게 헌법소원을 권유받은 O씨는 법원이 제청해 주는 위헌법률심판과 자신이 직접 내는 헌법소원이 결과나 효력에서 다른지, 불리한 점은 없는지 물어 왔습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

위헌심사형 헌법소원은 어떤 절차인가요?

위헌심사형 헌법소원은 법원에 위헌제청을 신청했다가 기각된 당사자가 헌법재판소에 직접 법률의 위헌 여부 심판을 청구하는 절차입니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「대한민국헌법」은 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 경우 법원이 헌법재판소에 제청하도록 하는데, 법원이 제청하지 않으면 당사자가 이 헌법소원으로 같은 판단을 구합니다.

헌법재판소는 위헌제청신청 기각결정에 대한 헌법소원은 실질적으로 헌법소원이라기보다 위헌법률심판이라고 보았습니다. 그래서 폐지된 법률이라도 재판의 전제가 되면 심판 이익을 인정합니다.

위헌법률심판과 절차는 어떻게 다른가요?

가장 큰 차이는 누가 시작하느냐, 원래 재판이 멈추느냐, 기간과 대리인 요건이 있느냐입니다. 법원이 제청하면 원래 재판은 헌법재판소 결정 때까지 정지되지만, 당사자가 헌법소원을 내면 원래 재판은 계속 진행됩니다.

헌법소원은 변호사를 대리인으로 선임해야 청구할 수 있고, 지정재판부의 사전심사를 거칩니다. 청구기간이 지났거나 대리인 없이 청구하면 사전심사 단계에서 각하될 수 있습니다.

인용되면 효력도 다른가요?

인용결정의 효력은 위헌법률심판의 위헌결정과 같습니다. 제68조 제2항 헌법소원을 인용하는 경우 위헌결정의 범위와 효력에 관한 조항이 준용되므로, 위헌으로 결정된 조항은 효력을 잃고 법원과 국가기관을 기속합니다.

다른 점은 사후 구제입니다. 원래 재판이 계속 진행되어 그사이 확정될 수 있으므로, 법은 인용결정 뒤 확정된 사건에 재심을 청구할 수 있도록 정해 두었습니다.

헌법소원을 내면 불리한 점은 없나요?

헌법소원을 낸 당사자는 같은 소송절차에서 같은 사유로 다시 위헌제청을 신청할 수 없습니다. 그래서 처음 제청신청과 헌법소원 청구서에 위헌 이유를 충분히 담아야 하고, 상소심에서 같은 주장을 되풀이해 제청을 구하는 방식은 쓸 수 없습니다. 원래 재판도 멈추지 않으므로 본안 변론은 따로 충실히 해야 합니다.

위헌심사형 헌법소원 대응 순서

• 기각결정 송달일 확인 - 결정 정본을 받은 날을 적습니다. 30일 청구기간의 시작점입니다.
• 대리인 선임 - 변호사를 대리인으로 선임합니다. 자력이 없으면 국선대리인 선임을 신청할 수 있습니다.
• 심판대상 특정 - 제청신청한 조항과 같은 범위로 특정합니다. 신청하지 않은 조항은 원칙적으로 대상이 되지 않습니다.
• 본안 재판 병행 - 원래 재판은 계속되므로 변론과 상소를 따로 준비합니다. 패소가 확정되어도 헌법소원은 유지합니다.
• 인용 뒤 재심 - 인용결정이 나면 확정된 사건에 재심을 청구합니다. 형사사건은 형사소송법, 그 밖의 사건은 민사소송법을 준용합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 제청신청이 일부만 기각되었거나 재판소원 사유가 함께 문제되는 경우에는 결정문과 판결문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 영업정지 등 행정처분 취소소송에서 근거 조항의 위헌제청 신청과 그 뒤 절차를 함께 검토합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 위헌심사형 헌법소원은 누가 낼 수 있나요?
  법원에 위헌제청을 신청했다가 기각된 그 당사자가 낼 수 있습니다. 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자가 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 정하고 있습니다.
• 헌법소원을 내면 원래 재판이 멈추나요?
  멈추지 않습니다. 원래 재판이 헌법재판소 결정 때까지 정지되는 것은 법원이 직접 위헌제청을 한 경우입니다. 당사자의 헌법소원은 이런 정지 효과가 없으므로 본안 변론과 상소를 계속 준비해야 합니다.
• 청구기간은 얼마인가요?
  위헌제청 신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내입니다. 일반 헌법소원의 안 날부터 90일 기간과 다르므로 혼동하면 안 됩니다. 이 기간이 지나면 지정재판부에서 각하될 수 있습니다.
• 변호사 없이 청구할 수 있나요?
  원칙적으로 어렵습니다. 헌법재판 절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못합니다. 위헌법률심판은 법원이 제청하므로 이 요건이 문제 되지 않는다는 점이 다릅니다.
• 인용되면 위헌결정과 같은 효력이 있나요?
  같습니다. 제68조 제2항 헌법소원을 인용하는 경우 위헌결정의 범위에 관한 제45조와 효력에 관한 제47조가 준용됩니다. 위헌으로 결정된 조항은 효력을 잃고 법원과 국가기관을 기속합니다.
• 폐지된 법률도 이 헌법소원으로 다툴 수 있나요?
  재판의 전제가 되면 다툴 수 있습니다. 헌법재판소는 위헌제청신청 기각결정에 대한 헌법소원은 실질적으로 위헌법률심판이므로, 폐지된 법률이라도 위헌 여부가 재판의 전제가 된다면 심판청구의 이익이 있다고 보았습니다.

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