소송 절차

회복등기만 인용되고 손해배상은 기각되면 항소할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

네, 회복등기가 막힐 때를 대비한 손해배상 청구는 대상청구라서 회복등기가 인용돼도 그 기각 부분에 항소할 이익이 있습니다. 대법원 2011다30666 판결은 본래 청구가 인용됐다는 이유만으로 대상청구 판단을 생략할 수 없다고 보았습니다. 지금은 항소 각하 판결을 받은 날부터 2주가 지나지 않았는지 확인하십시오.

주위적 청구에서 이겼으니 손해배상 부분은 포기해야 한다고 생각하실 필요는 없습니다. 등기 회복이 막힐 때를 대비한 손해배상 청구는 따로 판단받을 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

M씨는 2023년 채무자 소유 아파트에 설정해 둔 근저당권을 채무자가 다른 사람과 짜고 불법으로 말소하자, 2024년 회복등기를 청구하면서 회복이 안 될 경우를 대비해 1억 2,000만원의 손해배상을 예비적으로 청구했습니다. 2025년 1심은 회복등기만 인용하고 손해배상은 기각했고, M씨가 이 부분에 항소하자 항소심은 전부 이겼으니 항소할 이익이 없다며 각하했습니다. M씨는 상고할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

회복등기가 인용됐는데 손해배상 기각에 항소할 이익이 있나요?

있습니다. 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666 판결은 등기 회복이 이행불능이나 집행불능이 될 경우에 대비한 전보배상 청구는 대상청구이고, 이를 예비적으로 붙였더라도 본래 청구가 인용됐다는 이유만으로 판단을 생략할 수 없다고 보았습니다.

그래서 1심이 손해배상 청구를 기각했다면 원고는 그 부분에 항소할 이익이 있습니다. 위 사건에서 항소심은 원고가 전부 이겼다며 항소를 각하했지만, 대법원은 예비적 청구의 당부를 판단해야 한다며 그 판결을 파기했습니다. 이런 항소심 판결은 상고로 바로잡을 수 있습니다.

대상청구는 보통의 예비적 청구와 무엇이 다른가요?

보통의 예비적 청구는 주위적 청구와 양립할 수 없어 주위적 청구가 인용되면 판단하지 않습니다. 대상청구는 본래 청구권이 있다는 것을 전제로, 판결 확정 전 이행불능이나 확정 뒤 집행불능에 대비해 전보배상을 미리 청구하는 것입니다.

위 판결은 이런 병합을 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합으로 보았습니다. 형식상 「예비적」이라고 적었더라도 실질이 대상청구면 두 청구 모두 판단 대상입니다. 장래 이행을 구하는 부분은 미리 청구할 필요가 있어야 하는데, 등기 회복이 막힐 위험이 있는 경우가 여기에 해당합니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민사소송법」 제251조도 같은 요건을 두고 있습니다.

대상청구 판결을 받으면 어떻게 집행하나요?

먼저 회복등기 판결로 등기를 신청하고, 그것이 불가능해지면 전보배상 판결로 금전 집행을 합니다. 두 판결이 함께 있어야 등기가 막혔을 때 새로 소송을 내지 않고 바로 돈을 받을 수 있습니다.

예를 들어 불법 말소된 근저당권을 회복하려는데 그 사이 부동산이 경매로 제3자에게 넘어가면 회복등기는 할 수 없게 됩니다. 이때 대상청구 판결이 있으면 그 판결로 상대방 재산을 압류합니다. 대상청구를 붙이지 않았다면 이행불능 뒤 손해배상 소송을 따로 내야 합니다.

대상청구 판단 누락 대응 순서

• 청구 성격 확인 - 소장의 예비적 청구가 본래 청구의 이행불능·집행불능에 대비한 것인지 봅니다. 그렇다면 대상청구입니다.
• 1심 판단 확인 - 1심이 대상청구를 기각했는지, 판단하지 않았는지 봅니다. 기각이면 항소할 이익이 있습니다.
• 항소 제기 - 대상청구 부분에 판결서 송달일부터 2주 안에 항소합니다. 항소이유에 대상청구라는 점을 적습니다.
• 상고 제기 - 항소가 각하되면 2주 안에 상고합니다. 법리오해를 상고이유로 적습니다.
• 집행 준비 - 등기 판결과 금전 판결을 함께 확보해 두고 부동산 권리관계 변동을 지켜봅니다. 이행불능이 되면 금전 집행으로 옮겨 갑니다.

여기까지는 일반 기준이고, 예비적 청구가 대상청구가 아니라 주위적 청구와 양립할 수 없는 청구라면 소장 기재와 청구원인을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 근저당권 회복등기와 손해배상 소송, 그 판결에 따른 강제집행을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 대상청구는 무엇인가요?
  본래의 급부청구권이 있다는 것을 전제로, 판결 확정 전 이행불능이나 확정 뒤 집행불능에 대비해 그 대신 전보배상을 미리 청구하는 것입니다. 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666 판결은 이 병합을 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합으로 보고 허용했습니다.
• 보통의 예비적 청구는 왜 판단하지 않나요?
  보통의 예비적 청구는 주위적 청구와 양립할 수 없는 청구라서 주위적 청구가 인용되면 판단할 필요가 없기 때문입니다. 대상청구는 본래 청구와 양립하므로 이 원칙이 적용되지 않습니다. 소장에 「예비적」이라고 적었더라도 실질에 따라 판단합니다.
• 장래 이행 청구는 언제 할 수 있나요?
  미리 청구할 필요가 있을 때 할 수 있습니다. 민사소송법 제251조가 이 요건을 둡니다. 불법 말소된 등기의 회복이 제3자 권리 취득 등으로 막힐 위험이 있다면 전보배상을 미리 청구할 필요가 인정되는 경우가 많습니다.
• 항소가 각하되면 상고 기간은 얼마인가요?
  판결서를 송달받은 날부터 2주입니다. 상고에는 항소 절차 규정이 준용되어 민사소송법 제396조의 2주 기간이 적용됩니다. 상고장에 이유를 적지 않았다면 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 안에 상고이유서를 내야 합니다.
• 상고이유는 무엇으로 적나요?
  판결에 영향을 미친 법률 위반을 적습니다. 민사소송법 제423조는 상고를 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반을 이유로 할 때만 할 수 있다고 정합니다. 대상청구 판단을 생략하고 항소를 각하한 것은 법리오해로서 판결에 영향을 미친 위법에 해당합니다.
• 대상청구를 안 붙였으면 나중에 손해배상을 못 받나요?
  받을 수 있지만 새로 소송을 내야 합니다. 회복등기 판결만 받았다가 부동산이 제3자에게 넘어가 등기가 불가능해지면, 그때 이행불능을 이유로 손해배상 소송을 따로 제기합니다. 대상청구를 미리 붙여 두면 이 두 번째 소송을 줄일 수 있습니다.

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