계약 일반

공사가 늦어진 사실을 모르고 선급금 보증을 섰다면 착오로 취소할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

대부분 취소하기 어렵습니다. 선급금 보증계약을 맺을 때 공정 지연에 따른 해제 가능성이나 선급금의 용도 외 사용을 몰랐더라도, 그 사정은 동기의 착오에 그쳐 계약 내용으로 표시되지 않았다면 취소 사유가 되지 않습니다. 지금은 보증 신청서와 약관에 그 사정을 확인 조건으로 적어 두었는지부터 보십시오.

주채무자의 사정을 알려 주지 않았다는 것만으로 채권자에게 보증금을 못 주겠다고 버틸 수는 없습니다. 채권자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지가 따로 문제 됩니다.

이런 상담이 많습니다

한 건설공제조합은 2024년 3월 지하철 설비 공사를 맡은 C사를 위해 발주처에 선급금 보증서와 계약보증서를 발급했습니다. 당시 C사 공사는 이미 몇 달 늦어지고 있었고, C사는 받은 선급금 일부를 다른 현장 자재비로 쓴 상태였습니다. 2025년 발주처가 공사계약을 해제하고 선급금 반환 보증금을 청구하자, 조합은 이런 사정을 몰랐으니 보증계약을 취소하겠다고 했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

동기의 착오로 보증계약을 취소하려면 무엇이 필요한가요?

동기의 착오는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때만 취소 사유가 됩니다. 「공정이 정상이라는 전제에서 보증한다」는 뜻이 계약서나 신청서에 표시되어 계약 내용이 되었어야 합니다. 그 착오가 없었다면 보증인은 물론 보통 사람도 보증하지 않았을 정도로 중요해야 하고, 보증인에게 중대한 과실이 없어야 합니다.

대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결은 이 요건을 정리했습니다. 공사 진행 상황은 보증인이 스스로 확인할 수 있는 사정이므로, 확인하지 않고 보증한 점이 중대한 과실로 평가될 여지도 있습니다.

공정 지연·선급금 유용을 알리지 않은 것이 중요사항 불고지인가요?

대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다74110 판결은 공정 지연에 따른 해제 가능성, 공사대금에 대한 채권압류·추심명령 송달 사실, 선급금의 용도 외 사용은 보증계약을 맺을 때 공제조합에 알려야 할 중요사항으로 보기 어렵다고 본 원심을 유지했습니다. 발주처의 선급금 지급이 계약 집행기준에 따라 적법했고, 공제조합의 착오는 표시되지 않은 동기의 착오라는 이유였습니다.

주채무자에게 속았다면 채권자에게 취소를 주장할 수 있나요?

주채무자가 보증인을 속인 경우, 보증인은 상대방인 채권자가 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 때만 보증계약을 취소할 수 있습니다. 보증계약의 당사자는 보증인과 채권자이고, 주채무자는 제3자이기 때문입니다. 위 판결도 발주처가 보증서의 담보 기능을 믿고 새 이해관계를 가진 사람이어서 취소사유를 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없다고 했습니다.

취소가 인정되더라도 선의의 제3자에게는 대항하지 못합니다. 그래서 보증인은 주채무자를 상대로 구상하거나 손해배상을 청구하는 쪽으로 대응을 옮기는 경우가 많습니다. 보증인은 주채무자가 이행하지 않은 채무를 이행할 의무를 집니다.

선급금 보증 착오 취소 대응 순서

• 표시 여부 확인 - 보증 신청서·약관·특약에 공정률이나 선급금 사용 조건이 적혀 있는지 봅니다. 적혀 있어야 동기의 착오가 계약 내용이 됩니다.
• 채권자의 인식 조사 - 발주처가 공정 지연이나 선급금 유용을 알고 있었는지 공문·회의록으로 확인합니다. 제3자 사기 취소의 요건입니다.
• 취소권 기간 계산 - 착오를 안 날과 계약일을 적습니다. 3년·10년 안에 취소 의사를 서면으로 보냅니다.
• 보증 범위 다툼 - 취소가 어려우면 선급금에서 미지급 기성대금 공제 등 보증금 산정을 다툽니다. 같은 판결은 이 부분을 이유로 원심을 일부 파기했습니다.
• 주채무자 구상 준비 - 보증금을 지급하게 되면 주채무자와 연대보증인 재산을 확인해 둡니다. 구상금 회수를 위해 가압류가 필요할 수 있습니다.

2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」 규정으로 본 결론입니다. 여기까지는 일반 기준이고, 보증 약관에 고지의무 위반 시 면책 조항이 따로 있거나 발주처가 공정 지연을 알고 선급금을 지급한 정황이 있으면 약관과 공문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 보증금 청구와 구상금 회수를 둘러싼 민사 소송과 가압류를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 동기의 착오는 언제 취소 사유가 되나요?
  당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에만 취소 사유가 됩니다. 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결의 기준입니다. 보증 신청서나 특약에 「공정이 정상임을 전제로 한다」는 식으로 표시되어 있어야 하고, 착오가 없었다면 일반인도 보증하지 않았을 정도로 중요해야 합니다.
• 중대한 과실이 있으면 취소가 안 되나요?
  안 됩니다. 민법 제109조 제1항 단서는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 정합니다. 보증 기관이 공정 현황이나 선급금 사용 내역을 쉽게 확인할 수 있었는데 확인하지 않았다면 중대한 과실로 평가될 여지가 있어, 확인 절차를 거쳤는지가 중요하게 다뤄집니다.
• 주채무자가 속였는데도 채권자에게 보증금을 줘야 하나요?
  원칙적으로 줘야 합니다. 민법 제110조 제2항은 제3자가 사기를 행한 경우 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 때만 취소할 수 있다고 정합니다. 보증계약의 상대방은 채권자이므로, 채권자가 주채무자의 기망을 알았거나 알 수 있었다는 사정을 보증인이 증명해야 합니다.
• 착오를 이유로 한 취소는 언제까지 해야 하나요?
  민법 제146조에 따라 추인할 수 있는 날부터 3년 안에, 법률행위를 한 날부터 10년 안에 해야 합니다. 착오 상태에서 벗어나 취소할 수 있음을 안 때가 추인할 수 있는 날입니다. 두 기간 중 먼저 끝나는 기간이 지나면 취소권이 소멸하므로 서면으로 날짜를 남겨 두는 편이 안전합니다.
• 취소가 안 되면 보증금 액수라도 다툴 수 있나요?
  다툴 수 있습니다. 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다74110 판결은 선급금 보증금을 산정할 때 하자보수보증금을 공제하지 않은 미지급 기성대금을 선급금에서 공제해야 하고, 압류·추심명령이 있다는 사정만으로 미지급 기성금에서 빼면 안 된다고 보아 원심을 일부 파기했습니다.
• 보증금을 지급한 뒤에는 누구에게 청구하나요?
  주채무자에게 구상합니다. 보증인은 민법 제428조 제1항에 따라 주채무자가 이행하지 않은 채무를 이행할 의무를 지고, 이를 이행하면 주채무자에게 구상권을 가집니다. 주채무자의 재산이 줄어들 우려가 있으면 구상금 채권을 근거로 가압류를 먼저 검토합니다.

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