지식재산

직접 생산하지 않는 특허를 다른 업체가 베껴 팔면 무엇을 청구할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.01 갱신

특허권자는 직접 생산하지 않더라도 특허를 베껴 파는 업체에 판매 금지, 손해배상, 신용회복을 청구하고 형사 고소도 할 수 있습니다. 특허법 제94조와 제126조·제128조가 독점권과 금지·배상 청구를 정하고, 제225조는 침해자를 7년 이하 징역 또는 1억원 이하 벌금에 처합니다. 지금은 침해 제품을 구입해 영수증과 판매 페이지를 보관해 두십시오.

특허 제품을 직접 생산하거나 팔고 있어야만 권리를 행사할 수 있다고 생각할 필요는 없습니다. 특허권은 실시 여부와 관계없이 설정등록만으로 독점권이 생깁니다.

이런 상담이 많습니다

산업용 필터 특허를 가진 S씨는 2024년부터 공장 확장 자금이 모이지 않아 특허 제품을 직접 생산하지 못하고 있었습니다. 2026년 6월 거래처를 통해 한 업체가 같은 구조의 필터를 만들어 월 수천 개씩 납품한다는 사실을 알게 됐고, S씨는 직접 생산하지 않는 특허로도 권리를 주장할 수 있는지, 무엇을 청구할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

특허를 직접 쓰지 않아도 침해자에게 권리를 행사할 수 있나요?

네, 특허권자는 특허발명을 직접 실시하지 않더라도 침해자에게 권리를 행사할 수 있습니다. 특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권리를 독점하므로, 허락 없이 같은 발명을 생산·판매하는 사람에게 침해의 금지와 손해배상을 청구할 수 있습니다. 2026. 10. 1. 기준 현행 「특허법」이 이렇게 정합니다.

금지청구와 함께 침해 제품의 폐기, 침해에 쓰인 설비의 제거 등 침해 예방에 필요한 조치도 청구할 수 있습니다. 판결까지 시간이 걸리므로 급할 때는 침해금지 가처분으로 생산·판매를 먼저 멈추게 하는 방법을 씁니다.

손해배상은 얼마나 청구할 수 있나요?

침해자가 판 수량에 특허권자가 팔 수 있었던 제품의 단위당 이익을 곱한 금액, 침해자가 침해로 얻은 이익, 합리적으로 받을 수 있는 실시료 상당액 가운데 사정에 맞는 방법으로 손해액을 정할 수 있습니다. 침해자의 이익액은 특허권자의 손해액으로 추정됩니다. 직접 생산하지 않는 특허권자라면 실시료 상당액이 주로 쓰입니다.

침해가 고의라면 법원은 인정된 손해액의 5배를 넘지 않는 범위에서 배상액을 정할 수 있습니다. 침해자에게는 과실이 있는 것으로 추정되므로 특허권자가 침해자의 과실을 따로 증명할 필요도 없습니다.

침해로 업무상 신용이 떨어졌다면 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 신용회복에 필요한 조치를 청구할 수 있습니다. 침해자가 얻은 이익에 대해 부당이득반환을 구하는 방법도 함께 검토할 수 있습니다.

특허 침해자를 형사 고소할 수도 있나요?

있습니다. 특허권을 침해한 사람은 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처합니다. 이 죄는 피해자가 명시적으로 처벌을 원하지 않는다는 뜻을 밝히면 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄입니다.

침해자가 법인이고 직원이 업무로 침해했다면 행위자 외에 법인에도 3억원 이하의 벌금을 과합니다. 다만 법인이 침해를 막기 위해 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않았다면 처벌되지 않습니다.

특허 침해 대응 순서

• 침해 제품 확보 - 침해 제품을 구입하고 영수증과 판매 페이지를 보관합니다. 구조 비교와 판매 규모 입증에 씁니다.
• 청구범위 대비 - 특허 청구범위의 구성요소와 침해 제품의 구조를 하나씩 비교합니다. 모든 구성요소가 들어 있어야 침해가 됩니다.
• 경고장 발송 - 특허번호와 침해 내용을 적은 경고장을 보냅니다. 고의 침해와 손해배상 증액 판단 자료가 됩니다.
• 가처분·본안 소송 - 생산이 계속되면 침해금지 가처분을 신청하고, 손해배상 본안 소송을 준비합니다. 판매량 자료 제출 요구도 함께 검토합니다.
• 형사 고소 검토 - 고의 침해가 뚜렷하면 형사 고소를 함께 검토합니다. 합의와 처벌 불원 의사가 절차에 영향을 줍니다.

여기까지는 일반 기준이고, 침해자가 특허 무효를 주장하거나 자신이 먼저 같은 기술을 쓰고 있었다고 다툰다면 특허의 유효성과 선사용 사정을 보고 따로 따져야 합니다. 특허법은 2027. 3. 16. 시행 예정인 일부개정(법률 제21955호)이 있어 그 뒤의 침해 행위는 개정 조문을 다시 확인해야 합니다. 법무법인 윤성은 특허 침해금지 가처분, 손해배상 소송, 특허법 위반 형사 고소를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 침해자의 과실은 특허권자가 증명해야 하나요?
  증명하지 않아도 됩니다. 타인의 특허권을 침해한 사람은 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정되므로, 침해자가 과실이 없었다는 사정을 입증해야 책임을 면할 수 있습니다. 특허는 등록공고로 공시되기 때문에 몰랐다는 주장만으로는 추정을 뒤집기 어렵습니다.
• 손해액을 증명하기 어려우면 어떻게 하나요?
  법원이 상당한 손해액을 인정할 수 있습니다. 손해가 발생한 것은 인정되지만 손해액을 증명하는 데 필요한 사실을 증명하기가 그 성질상 극히 곤란하면 변론 전체의 취지와 증거조사 결과를 기초로 금액을 정합니다. 판매량 자료가 침해자에게만 있는 경우에 자주 쓰입니다.
• 고의 침해면 배상액이 얼마나 늘어나나요?
  법원은 고의 침해가 인정되면 손해로 인정된 금액의 5배를 넘지 않는 범위에서 배상액을 정할 수 있습니다. 침해자의 우월적 지위, 고의의 정도, 피해 규모, 침해로 얻은 이익, 침해 기간과 횟수 등을 고려합니다. 경고장 이후에도 판매를 계속한 기록이 중요합니다.
• 특허 침해로 형사 고소하면 합의로 끝낼 수 있나요?
  특허 침해죄는 피해자의 명시적인 의사에 반해 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄입니다. 합의 후 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝히면 공소를 제기할 수 없고, 이미 기소됐다면 공소기각 판결로 끝납니다.
• 침해 제품의 폐기도 요구할 수 있나요?
  요구할 수 있습니다. 금지청구를 하면서 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거, 그 밖에 침해 예방에 필요한 행위를 함께 청구할 수 있습니다. 방법 발명이라면 그 방법으로 생산된 물건의 폐기도 청구할 수 있습니다.
• 침해자가 판 수량으로 손해를 계산할 수 있나요?
  침해자가 침해 제품을 양도했다면 그 양도수량 중 특허권자가 생산할 수 있었던 수량 범위에서 특허권자의 단위당 이익을 곱한 금액을 손해로 할 수 있고, 그 범위를 넘는 수량은 합리적인 실시료 상당액으로 계산합니다. 생산 능력이 없는 특허권자는 실시료 방식이 주로 적용됩니다.

이 페이지는 일반적인 절차 안내입니다. 개별 사안의 판단은 상담에서 합니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성