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같은 발명을 남이 먼저 출원해 내 특허가 무효가 되면 그 기술을 계속 쓸 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

네, 무효심판청구가 등록되기 전에 무효사유를 모른 채 실시 사업이나 그 준비를 하고 있었다면 대가를 내고 계속 쓸 수 있는 통상실시권, 이른바 중용권을 가집니다. 특허법 제36조 제1항에 따라 먼저 출원한 쪽만 특허를 받으므로 늦게 출원한 특허는 무효가 되지만, 제104조 제1항 제1호가 원특허권자의 실시를 보호합니다. 지금은 실시 준비를 시작한 날짜와 무효심판청구 등록일을 확인해 두십시오.

중용권은 따로 등록을 신청하거나 상대방 허락을 받아야 생기는 권리가 아닙니다. 요건을 갖추면 법률상 당연히 생깁니다.

이런 상담이 많습니다

E씨 회사는 2024년 5월 자체 개발한 포장 기술을 특허출원하고 그 무렵부터 생산 설비를 발주해 2025년 3월 특허 등록을 받았습니다. 그런데 경쟁사가 같은 기술을 2024년 3월에 먼저 출원해 2025년 5월 등록을 받았고, 2025년 10월 E씨 회사 특허에 대해 무효심판을 청구했습니다. E씨는 특허가 무효가 되면 설비를 멈춰야 하는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

같은 발명이면 누구에게 특허가 돌아가나요?

먼저 출원한 사람에게 돌아갑니다. 동일한 발명에 대해 다른 날에 둘 이상의 출원이 있으면 누가 먼저 발명을 완성했는지와 관계없이 먼저 출원한 자만 특허를 받을 수 있습니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「특허법」도 이 선출원주의를 유지합니다.

늦게 출원한 특허는 원래 거절되어야 하고, 심사에서 걸러지지 않고 등록됐더라도 무효심판으로 무효가 될 수 있습니다. 무효 심결이 확정되면 특허권은 처음부터 없었던 것으로 봅니다. 앞선 출원이 나중에 공개되면 확대된 선출원 규정으로도 거절이나 무효 사유가 됩니다.

무효심판은 특허 등록 뒤에 청구하고, 중용권은 법문상 무효심판청구의 등록 전을 기준으로 따집니다. 그래서 상대방이 경고장만 보낸 단계와 무효심판을 실제로 청구한 단계는 구별해야 합니다. 경고장을 받은 뒤 시작한 준비는 선의로 보기 어렵다는 다툼이 생길 수 있습니다.

선사용권은 왜 인정되지 않나요?

선사용권은 상대방 출원 당시 이미 실시나 준비를 하고 있어야 인정되기 때문입니다. 사례처럼 상대방이 2024년 3월 출원한 뒤인 2024년 5월부터 준비를 시작했다면 그 시점에는 선사용 요건을 채우지 못합니다. 선사용권은 무상이라는 점에서 중용권과 다릅니다.

중용권은 어떤 요건에서 인정되나요?

동일한 발명에 대한 두 특허 중 하나가 무효가 된 경우 그 원특허권자가 무효심판청구 등록 전에 무효사유를 모른 채 국내에서 실시 사업이나 준비를 하고 있었다면 인정됩니다. 범위는 실시하거나 준비하던 발명과 사업 목적 안으로 한정됩니다.

중용권자는 특허권자에게 상당한 대가를 내야 합니다. 대가를 얼마로 할지는 협의로 정하고, 합의가 안 되면 소송에서 다툽니다. 사업을 확장해 새 제품군에 쓰는 것은 범위를 넘을 수 있어 준비 당시 계획서가 중요합니다.

선출원 특허 무효 대응 순서

• 출원일 대조 - 양쪽 출원일과 청구범위를 비교해 발명이 같은지 확인합니다. 발명이 다르면 무효 자체를 다툴 수 있습니다.
• 준비 시점 증명 - 설비 발주, 시제품 제작, 투자 결정 문서의 날짜를 모읍니다. 무효심판청구 등록 전이어야 합니다.
• 선의 여부 정리 - 상대방 특허나 출원을 언제 알았는지 정리합니다. 알고 준비했다면 중용권이 부정될 수 있습니다.
• 실시 범위 확정 - 준비하던 발명과 사업 목적을 문서로 정리합니다. 중용권의 범위가 여기서 정해집니다.
• 대가 협의 - 특허권자와 실시 대가를 협의합니다. 합의가 안 되면 대가만 소송으로 정합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 두 발명이 청구범위상 완전히 같지 않거나 공동개발·기술이전 계약이 얽혀 있다면 청구범위와 계약서를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 특허 무효와 실시권을 둘러싼 분쟁에서 계약·손해배상 쟁점을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 발명을 먼저 완성한 쪽이 이기지 않나요?
  이기지 않습니다. 특허법은 선출원주의를 따라 같은 발명에 다른 날 출원이 여럿 있으면 먼저 출원한 자만 특허를 받습니다. 먼저 완성했다는 사정은 선사용권 요건을 따질 때 의미가 있을 뿐 특허 자체를 가져오지는 못합니다.
• 같은 날 출원했으면 어떻게 되나요?
  같은 날 출원이면 출원인끼리 협의해 정한 한 사람만 특허를 받습니다. 협의가 성립하지 않거나 할 수 없으면 어느 쪽도 특허를 받지 못합니다. 지식재산처장이 기간을 정해 협의 결과 신고를 명하고, 신고가 없으면 협의가 안 된 것으로 봅니다.
• 선사용권과 중용권은 무엇이 다른가요?
  선사용권은 상대방 출원 당시 이미 실시나 준비를 하던 사람에게 인정되고 대가가 없습니다. 중용권은 자기 특허가 무효가 된 원특허권자가 무효심판청구 등록 전에 모르고 실시·준비한 경우에 인정되고 상당한 대가를 내야 합니다. 요건 시점과 유상 여부가 다릅니다.
• 무효가 되면 그동안 받은 특허는 어떻게 되나요?
  무효 심결이 확정되면 특허권은 처음부터 없었던 것으로 봅니다. 그 특허로 다른 사람에게 실시료를 받았거나 침해 소송을 냈다면 영향을 받습니다. 다만 중용권이 인정되면 상대방 특허에 대해 통상실시권을 갖고 사업은 이어갈 수 있습니다.
• 상대방 출원이 공개되기 전이었는데도 무효인가요?
  무효 사유가 됩니다. 동일한 발명에 대한 선출원 자체가 선출원주의 위반 사유이고, 앞선 출원이 나중에 출원공개나 등록공고되면 그 명세서에 적힌 발명과 같은 후출원은 확대된 선출원 규정으로도 특허를 받을 수 없습니다. 발명자나 출원인이 같으면 예외입니다.
• 중용권은 어느 범위까지 쓸 수 있나요?
  무효심판청구 등록 전에 실시하거나 준비하던 발명과 사업 목적의 범위 안에서만 쓸 수 있습니다. 준비하던 포장 설비로 같은 제품을 생산하는 것은 포함되지만, 다른 제품군으로 넓히는 것은 범위를 넘는다는 다툼이 생길 수 있습니다.

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