수사·구속

집 압수수색 때 판단능력이 부족한 가족만 참여했다면 위법인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

네, 집 압수수색에 참여한 가족이 절차의 의미를 이해할 참여능력이 없었고 수사기관도 이를 알 수 있었다면 그 압수수색은 원칙적으로 위법합니다. 형사소송법 제123조는 주거주 등을 참여시키고 그럴 수 없으면 이웃 등을 참여시키도록 정하며, 대법원은 참여능력 없는 사람만 참여한 경우를 참여가 없는 것과 같이 보았습니다. 지금은 압수 당일 현장에 누가 있었는지와 그 사람의 진료기록을 먼저 확인하십시오.

압수조서에 참여인 서명이 있다는 이유만으로 다툼을 포기할 필요는 없습니다. 서명한 사람에게 참여능력이 없었다면 참여가 없었던 것과 같이 봅니다.

이런 상담이 많습니다

A씨의 성인 아들은 지적장애와 정신질환으로 여러 차례 입원 치료를 받았고 성년후견도 개시된 상태였습니다. 2025년 봄 경찰은 아들을 마약 혐의로 체포한 뒤 같은 날 아들만 데리고 A씨 가족이 사는 아파트를 압수수색했고, 안방 금고에서 소량의 대마를 찾아냈습니다. 경찰은 아들의 진료기록을 미리 확보해 상태를 알고 있었지만 이웃이나 다른 참여자는 부르지 않았습니다. 대마 보관 혐의로 기소된 A씨는 그 압수수색으로 얻은 증거를 다툴 수 있는지 묻습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

집을 압수수색할 때는 누가 참여해야 하나요?

다른 사람의 주거나 건조물에서 압수·수색영장을 집행할 때는 집주인(주거주)이나 간수자 또는 이에 준하는 사람을 반드시 참여시켜야 합니다. 이들을 참여시킬 수 없으면 이웃 사람이나 지방공공단체 직원을 대신 참여시켜야 합니다. 2026. 10. 11. 기준 현행 「형사소송법」 제123조 제2항·제3항의 내용이고, 수사기관의 압수수색에도 같은 조문이 준용됩니다.

이 참여는 검사·피의자·변호인의 참여권과 다릅니다. 피의자 쪽 참여권은 급속을 요하는 등의 사정이 있으면 미리 통지하지 않고 집행할 수 있지만, 주거주나 이웃 등의 참여에는 이런 예외 규정이 없습니다. 그래서 주거주나 이웃 등 아무도 참여하지 않은 주거지 압수수색은 특별한 사정이 없으면 위법합니다.

참여자가 압수수색의 의미를 이해하지 못하면 어떻게 되나요?

참여한 사람이 최소한 압수수색절차의 의미를 이해할 수 있는 능력, 즉 참여능력을 갖추지 못했다면 그 압수수색도 위법합니다. 대법원 2024. 10. 8. 선고 2020도11223 판결은 참여능력이 없거나 부족한 사람만 참여시킨 것은 아무도 참여하지 않은 것과 마찬가지라고 보았습니다.

참여능력은 압수수색 당시를 기준으로, 수사기관이 알았거나 알 수 있었던 사정까지 포함해 겉으로 드러난 상태를 보고 판단합니다. 뒤늦게 나온 감정 결과처럼 수사기관이 그때 알 수 없었던 사정은 고려하지 않습니다. 위 사건에서는 수사기관이 참여자의 정신과 진료기록을 미리 확보했고, 체포 당일 조서 열람 과정에서도 내용을 이해하는지 의심스러운 모습이 기록에 남아 있었습니다.

참여자에게 의사소통이나 의사표현에 어려움을 겪는 장애가 있으면 수사기관은 형사사법 절차에서 조력을 받을 수 있다는 사실을 알리는 등 그에 맞는 조치를 해야 합니다. 대법원은 이 조치를 압수수색 참여 요건을 갖추는 방법으로 언급했습니다.

피의자 본인이 집주인이면 본인만 참여해도 되나요?

피의자가 그 집의 주거주이더라도 참여능력이 없다면 피의자 혼자 참여한 것으로는 부족하고, 수사기관은 참여능력 있는 이웃 등을 함께 참여시켜야 합니다. 피의자의 참여권과 주거주 등의 참여는 취지와 보호법익이 다르기 때문입니다. 같은 판결은 참여능력 없는 피의자만 참여한 주거지 압수수색을 원칙적으로 위법하다고 보았습니다.

위법한 압수수색으로 찾은 물건은 증거로 쓰일 수 없나요?

적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 원칙적으로 증거로 쓸 수 없습니다. 대법원은 위 사건에서 압수한 대마와 압수조서 등의 증거능력이 인정되기 어렵다고 보고 유죄 부분을 파기해 원심법원으로 돌려보냈습니다. 환송 뒤 최종 결론은 다시 심리한 법원이 정하므로, 다른 증거가 있는지에 따라 결과가 달라질 수 있습니다.

수사 단계에서 압수 처분 자체를 다투려면 관할 법원에 준항고로 그 처분의 취소나 변경을 청구할 수 있습니다. 재판이 시작된 뒤에는 공판에서 증거 동의를 하지 않고 증거능력을 다투는 것이 일반적입니다.

압수수색 참여 위법 대응 순서

• 참여자 확인 - 압수조서와 수색 당시 영상, 가족 진술로 현장에 누가 있었는지 확정합니다. 이웃이나 지방공공단체 직원이 없었다면 쟁점이 됩니다.
• 참여능력 자료 수집 - 진료기록, 장애인 등록, 성년후견 심판문처럼 참여자 상태를 보여 주는 자료를 모읍니다. 압수수색 이전 날짜의 자료일수록 의미가 큽니다.
• 수사기관 인식 확인 - 수사기관이 진료기록을 받았는지, 조서에 이해 부족이 적혀 있는지 살핍니다. 당시 알 수 있었던 사정만 판단에 들어갑니다.
• 증거 부동의 - 공판에서 압수물과 압수조서에 동의하지 않고 위법수집증거라고 주장합니다. 동의하면 다투기 어려워집니다.
• 파생 증거 검토 - 위법한 압수수색에서 이어진 감정서나 자백도 함께 다툴 수 있는지 봅니다. 연결 고리가 끊겼는지가 판단 기준입니다.

여기까지는 일반 기준이고, 영장 집행 과정이 녹화됐는지나 참여자가 실제로 어떤 설명을 들었는지에 따라 결론이 달라지므로 압수조서와 수사기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 압수수색 처분에 대한 준항고와 형사 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 집 압수수색에는 반드시 누가 있어야 하나요?
  주거주나 간수자 또는 이에 준하는 사람을 참여시켜야 합니다. 이들을 참여시킬 수 없으면 이웃 사람이나 지방공공단체 직원을 참여시켜야 합니다. 이 참여에는 급속을 요한다는 등의 예외 규정이 없어, 아무도 참여하지 않은 주거지 압수수색은 특별한 사정이 없으면 위법합니다.
• 참여능력이란 무엇인가요?
  압수수색 절차가 무엇인지 최소한 이해할 수 있는 능력입니다. 대법원 2020도11223 판결은 주거주 등이나 이웃 등이 이 능력을 갖추지 못했다면 참여가 없었던 것과 같이 보아 압수수색이 위법하다고 했습니다. 지적장애나 정신질환으로 의사소통이 어려운 사람만 참여한 경우가 대표적입니다.
• 나중에 감정을 받아 무능력을 밝혀도 되나요?
  판단 기준은 압수수색 당시입니다. 수사기관이 알았거나 알 수 있었던 사정을 포함해 그때 겉으로 드러난 상태를 봅니다. 수사기관이 알 수 없었던 내부 사정이나 사후 감정 결과만으로는 위법이 되지 않으므로, 당시 수사기관이 확보한 진료기록이나 조서 기재를 찾는 편이 실제로 도움이 됩니다.
• 피의자가 집주인이면 본인 참여로 충분한가요?
  참여능력이 있다면 피의자 본인이 주거주로서 참여할 수 있습니다. 그러나 피의자에게 참여능력이 없다면 본인 참여만으로는 부족하고, 수사기관은 이웃 등 참여능력 있는 사람을 함께 참여시켜야 합니다. 그러지 않은 압수수색은 원칙적으로 위법합니다.
• 장애가 있는 참여자에게 수사기관이 할 일은?
  사법기관은 사건관계인에게 의사소통이나 의사표현에 어려움을 겪는 장애가 있는지 확인하고, 형사사법 절차에서 조력을 받을 수 있다는 사실과 그 내용을 알려야 합니다. 조력 신청을 받으면 정당한 사유 없이 거부할 수 없습니다. 대법원은 압수수색 참여자에게도 이 취지의 조치가 필요하다고 했습니다.
• 위법한 압수로 찾은 증거는 어떻게 되나요?
  적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없는 것이 원칙입니다. 2020도11223 사건에서도 대법원은 압수한 대마와 압수조서의 증거능력이 인정되기 어렵다고 보고 유죄 부분을 파기환송했습니다. 다른 적법한 증거가 있으면 유죄가 될 수 있으므로 증거 전체를 따져 봐야 합니다.
• 수사 중에 압수 자체를 다툴 수 있나요?
  다툴 수 있습니다. 검사나 사법경찰관의 압수에 관한 처분에 불복하면 관할 법원에 준항고로 처분의 취소나 변경을 청구할 수 있습니다. 압수물 환부를 함께 구할지, 공판에서 증거능력을 다툴지는 사건 단계와 압수물의 중요도를 보고 정합니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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