생활 속 범죄

여럿에게 맞다가 도망칠 수 없어 막대기를 휘둘렀는데 처벌받나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

정당방위로 완전히 면책되기는 어렵지만, 과잉방위로 인정되면 형이 감경되거나 면제될 수 있습니다. 대법원은 이유 없이 집단구타를 당하던 사람이 더 도망가기 어려운 상황에서 곡괭이자루를 마구 휘둘러 상대를 다치게 한 행위를 과잉방위로 보았습니다. 지금은 몇 명에게 어떤 물건으로 얼마나 맞았는지부터 기록해 두십시오.

상대를 다치게 했다고 해서 곧바로 자수서를 내고 혐의를 모두 인정해야 하는 것은 아닙니다. 어떤 상황에서 물건을 휘둘렀는지 경위를 그대로 진술하면 방위 사정이 조서에 남습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 10월 밤 공사 현장에서 일을 마치고 귀가하다 술에 취한 남성 세 명에게 이유 없이 시비를 당했습니다. 한 명이 깨진 병을 던지고 나머지가 각목과 전선을 휘두르며 50m 넘게 쫓아오자, A씨는 들고 있던 작업용 막대기를 마구 휘둘렀습니다. 그 과정에서 한 명이 머리를 맞아 크게 다쳤고 A씨도 손가락이 부러졌습니다. A씨는 특수상해 혐의로 조사를 받게 되자 정당방위가 아니냐고 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

집단구타를 막으려고 휘두른 것도 정당방위가 안 되나요?

방위행위가 정도를 넘으면 정당방위가 아니라 과잉방위가 됩니다. 정당방위는 현재의 부당한 침해를 막기 위한 행위에 상당한 이유가 있어야 하고, 법원은 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법과 완급, 방위행위로 침해될 법익을 함께 보고 사회적으로 상당한지 판단합니다.

대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1370 판결은 세 명에게 병과 벽돌, 각목으로 공격당하며 50m가량 도망치던 피고인이 곡괭이자루를 마구 휘둘러 한 명을 숨지게 하고 한 명을 다치게 한 사건에서, 더 도피하기 어려운 상황에서 반격하려던 것이 정도를 넘었다고 보아 과잉방위로 판단했습니다. 공격이 부당했다는 점은 인정되었지만, 머리를 힘껏 때린 것은 상당성을 넘었다는 취지입니다.

과잉방위로 인정되면 형은 어떻게 되나요?

과잉방위는 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형법」은 이를 법관의 재량으로 정하고 있어, 공격의 강도와 방위행위의 차이가 작을수록 감면 폭이 커집니다.

과잉방위가 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 놀라거나 흥분하거나 당황해서 한 것이라면 아예 벌하지 않습니다. 밤길에 여럿에게 쫓긴 상황이라면 이 규정의 적용을 함께 주장할 수 있습니다.

물건을 휘둘러 다치게 하면 어떤 죄가 되나요?

위험한 물건을 들고 상해를 입히면 특수상해죄가 문제 되고, 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역입니다. 벌금형이 없어 과잉방위 감경 여부가 형을 정하는 데 큰 영향을 줍니다.

상대가 숨졌다면 상해치사가 문제 되고 3년 이상의 유기징역이 법정형입니다. 85도1370 판결 사건도 상해치사로 기소되었고, 과잉방위가 인정되어 형이 감경되었습니다.

과잉방위 대응 순서

• 상처 기록 - 맞은 부위 사진과 진단서를 확보합니다. 침해의 정도를 보여 주는 첫 자료입니다.
• 영상 확보 - 주변 상가와 도로의 CCTV, 차량 블랙박스를 찾습니다. 도망친 거리와 상대의 공격 순서가 드러납니다.
• 상대 인원·도구 정리 - 몇 명이 어떤 물건을 들었는지 적습니다. 방위행위의 상당성을 비교하는 기준이 됩니다.
• 당시 심리 상태 진술 - 시간대, 주변 조명, 느낀 공포를 구체적으로 진술합니다. 형법 제21조 제3항 적용의 근거가 됩니다.
• 피해 회복 검토 - 상대의 치료비와 합의 가능성을 살핍니다. 과잉방위가 인정되더라도 양형에 반영됩니다.

여기까지는 일반 기준이고, 상대가 이미 도망치기 시작한 뒤에 휘둘렀거나 처음부터 맞서 싸울 생각이었다면 방위행위로 보기 어려워 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 폭행·상해 사건의 수사 단계 대응과 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 정당방위와 과잉방위는 무엇이 다른가요?
  정당방위는 상당한 이유가 있는 방위행위로 처음부터 벌하지 않고, 과잉방위는 방위행위가 정도를 넘은 경우로 죄는 성립하되 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다. 형법 제21조 제1항과 제2항이 이렇게 구분합니다. 둘 다 현재의 부당한 침해가 있어야 한다는 점은 같습니다.
• 밤에 놀라서 휘둘렀다면 처벌받지 않나요?
  야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 놀라거나 흥분하거나 당황해서 정도를 넘은 경우라면 벌하지 않습니다. 형법 제21조 제3항의 규정입니다. 다만 당시 공포나 당황이 있었다는 사정을 시간대·장소·상대 인원 등으로 구체적으로 보여 주어야 합니다.
• 도망칠 수 있었으면 정당방위가 안 되나요?
  도망칠 길이 있었다는 사정만으로 정당방위가 바로 부정되지는 않지만, 상당성 판단에서 불리하게 고려됩니다. 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1370 판결은 피고인이 더 도피하기 어려운 상황이었다는 점을 들어 방위 상황을 인정했습니다. 도망친 거리와 막힌 상황을 기록해 두어야 합니다.
• 상대가 숨졌다면 형이 얼마나 되나요?
  상해치사죄는 3년 이상의 유기징역이 법정형입니다. 형법 제259조 제1항이 근거이며, 과잉방위가 인정되면 형을 감경하거나 면제할 수 있어 실제 선고형은 크게 달라질 수 있습니다. 살인의 고의가 있었다고 보면 살인죄가 문제 되므로 진술 내용이 중요하게 다투어집니다.
• 물건을 들고 막았으면 특수상해인가요?
  위험한 물건을 휴대하여 상해를 입혔다면 특수상해죄로 1년 이상 10년 이하의 징역이 법정형입니다. 형법 제258조의2 제1항의 규정입니다. 공사 도구나 막대기도 사람을 다치게 하는 데 쓰였다면 위험한 물건에 해당할 수 있습니다.
• 상대도 처벌받나요?
  네. 먼저 집단으로 폭행한 사람들은 별도로 폭행·상해 등으로 처벌될 수 있습니다. 과잉방위 판단과 별개로 상대의 공격 자체는 형법 제21조 제1항의 현재의 부당한 침해에 해당하므로, 피해 사실을 고소하거나 진술해 두면 상대 사건에서도 쓰입니다.

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