수사·구속

검사가 수사할 수 없는 사건을 직접 수사해 기소했다면 공소기각인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

네, 검사가 법이 정한 수사개시 범위를 벗어나 직접 수사를 시작하고 기소했다면 그 공소는 무효로서 공소기각 판결 대상이 됩니다. 대법원은 송치 사건과 직접 관련성이 없는 별개 범죄를 검사가 인지해 수사한 것은 위법하고, 이어진 공소제기도 법률 위반으로 무효라고 보았습니다. 지금은 공소장과 사건번호를 보고 그 범죄를 경찰이 송치했는지, 검사가 인지했는지부터 확인하십시오.

검사의 수사가 위법하게 시작됐다는 주장은 증거 몇 개를 빼 달라는 데서 그치지 않고 공소 자체를 다투는 근거가 될 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 청약 가점은 높지만 돈이 없는 사람들의 명의를 빌려 아파트를 분양받고 분양권을 되파는 일을 한 혐의를 받았습니다. 경찰은 2023년 다른 사람들의 아파트 한 곳 청약 사건을 검찰에 송치했고, 검사는 보완수사 중 A씨를 그 사건의 공범으로 인지했습니다. 이어 검사는 A씨가 다른 지역 아파트들에서 한 청약과 분양권 전매 알선, 명의를 빌려준 사람들의 범행까지 직접 인지해 수사하고 모두 기소했습니다. A씨는 경찰이 송치하지 않은 부분까지 검사가 직접 수사해 기소한 것이 적법한지 물어 왔습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

검사는 어떤 범죄까지 직접 수사할 수 있었나요?

이 사건 수사 당시 구 검찰청법은 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄를 대통령령으로 정한 중요 범죄, 경찰공무원 등이 범한 범죄, 그리고 이들 범죄나 사법경찰관이 송치한 범죄와 관련해 인지한 「직접 관련성이 있는 범죄」로 한정했습니다.

대법원 2025. 9. 11. 선고 2022도10256 판결은 직접 관련성의 범위를 구체화한 구 시행령 조항이 유효하다고 보았습니다. 그 조항은 송치 사건 피의자가 범한 동종범죄, 여러 사람이 공동으로 범한 죄 등을 직접 관련성 있는 범죄로 열거했습니다.

이 기준에 따라 대법원은 송치된 아파트 사건의 공범으로 A씨를 인지한 부분만 적법하다고 보았습니다. A씨는 송치 사건의 피의자가 아니었으므로 A씨가 다른 지역에서 한 청약 범행과 전매 알선은 송치 사건과 직접 관련성이 없습니다. 압수한 수첩처럼 증거 일부가 겹친다는 사정만으로는 직접 관련성이 인정되지 않았습니다.

수사개시가 위법하면 왜 공소기각이 되나요?

위법하게 시작된 수사에 이어진 공소제기는 그 절차가 법률을 위반해 무효이기 때문입니다. 대법원은 검사가 수사권 없는 범죄를 직접 1차 수사하는 것은 경찰과 검사의 상호 견제 구조를 깨뜨리는 위법이라고 보았습니다. 공소제기는 그 위법한 수사절차를 마무리하는 처분이어서 수사의 위법과 떼어 볼 수 없다고 했습니다.

원심은 수사개시가 일부 위법하더라도 증거는 쓸 수 있다며 유죄를 유지했지만, 대법원은 이를 파기했습니다. 다만 공소기각 판결이 확정되더라도 적법한 수사기관이 다시 수사해 재기소할 수 있다고 덧붙였습니다. 공소기각이 곧 사건의 끝은 아니라는 뜻입니다.

2026년 10월 공소청 체제에서는 무엇이 달라졌나요?

2026. 10. 2.부터 검찰청법이 폐지되고 공소청법이 시행되면서 검사의 직무에서 범죄수사가 빠졌습니다. 2026. 10. 11. 기준 현행 「공소청법」상 검사는 공소 제기 여부 결정과 유지, 영장 청구, 사법경찰관리와의 협의·지원 등을 맡습니다.

시행 당시 검사가 수사를 개시한 사건은 원칙적으로 소관 수사기관에 이송되고, 공소시효 임박 등 불가피한 사건만 예외적으로 계속 수사할 수 있습니다. 이미 기소되어 재판 중인 구법 시기 사건에서는 이 판결의 법리가 그대로 쟁점이 됩니다.

형사소송법 제327조도 같은 날 개정되어, 이 판결이 근거로 든 「공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때」는 현행 제8호로 옮겨졌습니다. 현행법은 「중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때」(제2호)를 따로 두었습니다.

검사 수사개시 위법 대응 순서

• 사건번호 확인 - 공소장과 기록의 형제번호로 송치 사건인지 인지 사건인지 구분합니다. 인지 사건이면 수사개시 범위를 따질 대상이 됩니다.
• 송치 범죄 특정 - 경찰이 송치한 범죄와 피의자를 확인합니다. 직접 관련성은 송치 범죄를 기준으로 판단합니다.
• 관련성 대조 - 내 공소사실이 송치 사건 피의자의 동종범죄인지, 공범 관계인지 대조합니다. 증거가 겹친다는 것만으로는 부족합니다.
• 공소기각 주장 - 1심부터 수사개시 위법과 공소기각을 주장합니다. 원심에서 다투지 않으면 상고심에서 받아들여지기 어렵습니다.
• 재기소 대비 - 공소기각 뒤 경찰 수사로 다시 기소될 수 있음을 염두에 둡니다. 피해 회복과 양형 자료도 함께 준비합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 범죄가 중요 범죄에 해당하거나 송치 사건과 공범 관계라면 인지 보고서와 송치 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 청약·분양권 관련 주택법위반 사건과 수사절차 위법을 다투는 형사 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 공범으로 인지된 경우도 수사개시가 위법인가요?
  송치된 범죄의 공범이라면 적법합니다. 여러 사람이 공동으로 범한 죄는 직접 관련성이 있는 범죄에 해당했기 때문입니다. 이 사건에서도 송치된 아파트 청약 범행의 공범으로 인지한 부분은 적법하다고 보았고, 그 공범이 따로 저지른 다른 지역 범행부터는 위법하다고 보았습니다.
• 증거가 겹치면 직접 관련성이 있나요?
  증거가 겹친다는 사정만으로는 부족합니다. 대법원은 송치 사건 영장으로 확보한 수첩이 다른 범행의 공통 증거가 될 수 있더라도, 그 범행이 송치 사건 피의자가 범한 죄가 아니라면 직접 관련성이 없다고 보았습니다. 누가 범한 죄인지가 먼저입니다.
• 공소기각 판결이 나면 다시 처벌받지 않나요?
  다시 기소될 수 있습니다. 공소기각은 공소제기 절차가 무효라는 형식재판이어서 유무죄를 판단한 것이 아닙니다. 대법원도 공소기각 판결이 확정된 뒤 적법한 수사기관이 수사를 진행하고 적법한 공소권자가 재기소할 수 있다고 했습니다.
• 청약 명의를 빌려준 사람도 처벌되나요?
  처벌될 수 있습니다. 주택법은 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 주택을 공급받거나 공급받게 하는 것을 금지합니다. 명의를 빌려준 사람은 이를 함께 한 공범으로 기소되는 경우가 많고, 이미 맺은 공급계약은 취소될 수 있습니다.
• 청약을 위해 위장전입하면 어떤 죄인가요?
  주민등록에 관하여 거짓의 사실을 신고한 것이 되어 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다. 청약 자격을 맞추려고 실제로 살지 않는 곳으로 전입신고를 하면 주택법 위반과 별도로 이 죄가 성립합니다.
• 부정 청약은 업무방해죄도 되나요?
  될 수 있습니다. 대법원은 이 사건에서 명의를 빌려 실수요자인 것처럼 분양계약을 맺은 행위가 분양 주체의 공정한 수분양자 선정 업무를 위계로 방해한 것이라는 원심 판단에 잘못이 없다고 보았습니다. 업무방해죄는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다.
• 공소청 출범 뒤에는 검사가 수사를 못 하나요?
  2026. 10. 2. 시행된 공소청법은 검사의 직무에서 범죄수사를 빼고 공소 제기·유지와 영장 청구 등을 맡겼습니다. 다만 시행 당시 검사가 수사 중이던 사건 가운데 공소시효 임박 등 불가피한 사건은 부칙에 따라 일정 기간 계속 수사할 수 있습니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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