수사·구속

공범은 불기소하고 나만 기소했다면 공소권 남용인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

공범이 불기소됐다는 사정만으로는 공소권 남용이 되지 않고, 검사가 미필적이나마 어떤 의도로 소추재량권을 현저히 일탈했을 때에만 공소기각이 됩니다. 2026년 8월 개정 형사소송법 제327조 제3호가 이를 공소기각 사유로 명시했고, 검사의 기소 재량은 제247조가 정합니다. 지금은 공범의 불기소 이유와 처분일부터 확인하십시오.

같은 일을 한 사람이 불기소됐다고 해서 내 공소가 무효가 되는 것은 아닙니다. 그렇다고 바로 포기할 일도 아닙니다.

이런 상담이 많습니다

F씨와 G씨는 2025년 봄 함께 동업자 사무실 집기를 부수고 나왔습니다. 수사 결과 G씨가 더 많이 부쉈다는 진술이 나왔는데도 검사는 G씨에게는 기소유예 처분을 하고 F씨만 재물손괴로 기소했습니다. F씨는 같은 일을 했는데 자기만 재판에 넘겨진 것은 부당하다며 공소를 무효로 할 수 없는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

공범은 불기소하고 나만 기소하면 공소권 남용인가요?

그 사정만으로는 공소권 남용이 되지 않습니다. 검사는 범인의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후 정황을 참작해 공소를 제기하지 않을 수 있는 재량을 가집니다. 공범 사이에 처분이 갈렸다는 사실은 이 재량 행사의 결과로 보는 것이 원칙입니다.

다만 검사가 자의적으로 공소권을 행사해 피고인에게 실질적인 불이익을 주어 소추재량권을 현저히 일탈했다면 공소권 남용입니다. 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결은 여기서 자의적 공소권 행사란 단순한 직무상 과실로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다고 보았습니다.

공소권 남용이 인정되면 어떻게 되나요?

법원은 판결로 공소기각을 선고합니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」은 2026. 8. 4. 개정으로 「소추재량권을 현저히 일탈하여 공소가 제기되었을 때」를 공소기각 사유로 명시했습니다. 그전까지 판례가 「공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때」로 해석해 온 내용을 조문으로 옮긴 것입니다.

공소기각은 무죄와 달리 실체 판단을 하지 않는 판결입니다. 그래서 사유가 해소되면 다시 기소될 수 있다는 점도 함께 고려해야 합니다.

차별 기소를 주장하려면 무엇을 보여 줘야 하나요?

검사가 다른 의도로 나만 골라 기소했다는 사정을 구체적으로 보여 줘야 합니다. 예를 들어 고소인과 검사의 관계, 피고인이 수사기관을 상대로 진정·고소를 한 뒤 갑자기 기소된 경위, 같은 사안에 대한 처리 기준이 유독 피고인에게만 달리 적용된 사정이 여기에 해당합니다. 단순히 상대방 죄가 더 무겁다는 주장만으로는 의도를 인정받기 어렵습니다.

공소권 남용 주장이 받아들여지지 않더라도 공범이 불기소된 사정은 양형에서 형평을 주장하는 자료가 됩니다. 범행 가담 정도와 피해 회복 노력을 함께 내면 선고유예나 벌금형을 구하는 근거로 쓸 수 있습니다.

차별 기소 대응 순서

• 처분 결과 확인 - 공범의 불기소 이유와 처분일을 확인합니다. 처분이 갈린 이유를 비교하는 출발점입니다.
• 기록 열람·등사 - 수사보고서와 송치 의견을 확인합니다. 처리 기준이 달리 적용된 흔적을 찾습니다.
• 의도 정황 정리 - 피고인만 기소된 시점 전후의 진정·고소·언론 보도를 정리합니다. 미필적 의도를 주장할 자료가 됩니다.
• 공소기각 주장 - 제327조 제3호를 근거로 공소기각을 구하는 의견서를 냅니다. 첫 공판기일 전에 제출합니다.
• 양형 자료 준비 - 가담 정도와 합의 노력을 정리합니다. 공소기각이 받아들여지지 않을 때를 대비합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 공범이 수사에 협조한 대가로 불기소됐거나 이미 다른 사건으로 처벌받은 사정이 있으면 수사기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 공판 변론에서 공소제기의 적법성과 양형을 함께 다투는 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 공소권 남용의 기준은 무엇인가요?
  검사가 자의적으로 공소권을 행사해 피고인에게 실질적인 불이익을 주어 소추재량권을 현저히 일탈한 경우입니다. 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결은 자의적 행사란 단순한 직무상 과실로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다고 보았습니다.
• 상대방 죄가 더 무거운데 불기소면 위법인가요?
  그것만으로는 위법이 아닙니다. 형사소송법 제247조는 검사가 형법 제51조의 사항을 참작해 공소를 제기하지 않을 수 있다고 정합니다. 범행 후 정황이나 피해자와의 관계에 따라 처분이 갈릴 수 있어, 죄의 무게만 비교해서는 현저한 일탈을 인정받기 어렵습니다.
• 공소권 남용이면 어떤 판결이 나오나요?
  공소기각 판결이 나옵니다. 2026. 8. 4. 개정 형사소송법 제327조 제3호는 소추재량권을 현저히 일탈해 공소가 제기된 때를 공소기각 사유로 정합니다. 공소기각은 유무죄 판단을 하지 않는 형식재판이라 사유가 해소되면 다시 기소될 여지가 있습니다.
• 불기소된 공범을 다시 처벌받게 할 수 있나요?
  피해자로서 고소한 사람이라면 불기소 처분에 대해 항고를 거쳐 재정신청을 할 수 있습니다. 형사소송법 제260조가 이를 정합니다. 다만 같이 기소되지 않은 피고인 본인은 고소권자가 아니면 공범의 불기소 처분을 직접 다툴 방법이 없습니다.
• 기소유예 처분과 무혐의는 다른가요?
  다릅니다. 기소유예는 범죄 혐의는 인정되지만 형법 제51조의 사정을 참작해 공소를 제기하지 않는 처분이고, 혐의없음은 범죄가 성립하지 않거나 증거가 부족하다는 판단입니다. 공범이 기소유예를 받았다면 혐의 자체는 인정된 것이므로 차별 기소 주장의 비교 자료가 됩니다.
• 공범 불기소를 양형에서 주장할 수 있나요?
  주장할 수 있습니다. 형법 제51조는 범행의 동기·수단·결과와 범행 후 정황을 양형 조건으로 정합니다. 공범의 가담 정도가 더 컸는데 불기소된 사정은 형평의 관점에서 선처를 구하는 자료가 되며, 피해 회복 노력과 함께 내면 설득력이 커집니다.

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