수사·구속

교도소장이 TV 시청과 선풍기 사용을 막는데 근거 규정을 헌법소원할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 교도소장에게 재량을 준 근거 규정 자체는 기본권을 직접 침해하지 않아 헌법소원의 직접성이 없습니다. 헌법재판소는 텔레비전 시청 금지나 선풍기 사용 불허 같은 교도소장의 구체적 처우가 있어야 비로소 기본권 침해 문제가 생긴다고 보았습니다. 지금은 금지 처우를 받은 날짜와 내용을 기록하고 그 처우 자체를 다투십시오.

근거 규정 전체를 위헌으로 만들 필요는 없습니다. 나에게 내려진 구체적 처우만 다투면 됩니다.

이런 상담이 많습니다

M씨는 2025년 교도소에서 엄중관리 대상으로 지정돼 텔레비전 시청과 선풍기 사용, 종교집회 참석을 금지당했습니다. 여름 내내 선풍기 없이 지내야 했던 M씨는 교도소장에게 이런 재량을 준 법률과 지침 조항을 헌법소원으로 다투려 했습니다. 근거 조항은 교도소장의 판단을 거쳐야 적용되는 구조라 직접성이 없었습니다. 금지 처우 자체에 대해 청원을 하고, 그 처우를 대상으로 청구기간 안에 헌법소원을 내는 방향으로 정리했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

근거 규정은 왜 헌법소원 대상이 되지 않나요?

교도소장에게 재량을 준 규정은 그 자체로 기본권을 침해하지 않고, 교도소장의 재량 행사라는 집행행위를 거쳐야 침해가 생기기 때문입니다. 헌법재판소는 종교집회 참석 불허, 텔레비전 시청 금지, 선풍기 사용 불허라는 구체적 처분을 통해 비로소 기본권 침해 문제가 생긴다며 근거 규정에 대한 청구를 직접성이 없다고 각하했습니다.

직접성은 법령이 집행행위 없이 바로 국민의 권리를 제한할 때 인정됩니다. 하위 규범이나 행정청의 판단을 거쳐야 내용이 정해지는 조항은 그 단계의 행위를 다퉈야 합니다.

금지 처우 자체는 어떻게 다투나요?

수용 처우에 불복하면 법무부장관, 순회점검공무원, 관할 지방교정청장에게 청원할 수 있습니다. 청원서는 봉해서 소장에게 내고, 소장은 이를 개봉하지 못하며 지체 없이 보내야 합니다. 청원에 대한 결정은 문서로 해야 합니다.

구체적 금지 처우는 권력적 사실행위로서 헌법소원 대상이 될 수 있습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」상 다른 법률의 구제절차가 있으면 먼저 거쳐야 하는데, 2009헌마305 결정의 별개의견은 청원을 거치지 않은 청구를 각하해야 한다고 보았으므로 청원을 먼저 해 두는 편이 안전합니다.

출소하면 다툴 실익이 없어지나요?

원칙적으로 없어집니다. 2009헌마305 결정에서도 엄중격리 지정 해제와 출소로 처우가 끝났다며 주관적 권리보호이익을 부정했고, 이미 주요 쟁점에 헌법적 해명이 이루어졌다는 이유로 예외도 인정하지 않았습니다. 그래서 처우가 계속되는 동안 청구해야 합니다.

반대로 과밀수용처럼 반복될 위험이 크고 아직 해명되지 않은 쟁점이라면 출소 후에도 심판의 이익이 인정됩니다. 내 처우가 어느 쪽에 가까운지 비교해 보아야 합니다.

수용자 처우 헌법소원 대응 순서

• 처우 내용 기록 - 금지된 항목, 시작일, 교도소장의 지시나 고지 내용을 적어 둡니다. 다툴 대상을 특정하는 자료입니다.
• 근거 확인 - 처우가 어떤 법률·시행규칙·지침에 근거했는지 확인합니다. 근거 자체가 아니라 처우를 대상으로 삼습니다.
• 청원 제출 - 법무부장관이나 지방교정청장에게 봉한 청원서를 냅니다. 결정은 문서로 받습니다.
• 청구기간 계산 - 처우를 안 날부터 90일, 처우가 있은 날부터 1년을 계산합니다. 출소 전에 청구하는 것이 유리합니다.
• 헌법소원 청구 - 국선대리인 선임 신청을 하면 그 신청일을 기준으로 청구기간을 봅니다. 처우 종료 전에 청구서를 냅니다.

여기까지는 일반 기준이고, 처우가 징벌 처분으로 내려졌거나 여러 처우가 단계적으로 바뀐 경우에는 처분서와 수용 기록을 보고 다툴 대상과 절차를 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 수용자 처우 등 공권력 행사를 다투는 헌법소원과 행정소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 어떤 경우에 규정을 직접 다툴 수 있나요?
  규정이 교도소장의 판단 없이 바로 모든 수용자에게 일정한 금지를 정하고 있다면 직접성이 인정될 수 있습니다. 예를 들어 법령에서 특정 물품 사용을 일률적으로 금지하면 그 법령 자체가 기본권을 제한합니다. 반면 교도소장이 할 수 있다는 재량 규정은 헌법재판소 2009헌마305 결정처럼 직접성이 없습니다.
• 청원과 헌법소원을 동시에 할 수 있나요?
  할 수 있지만 순서를 고려해야 합니다. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제117조의 청원은 수용 처우 불복 절차이므로, 헌법소원의 보충성을 문제 삼지 않도록 청원을 먼저 내고 그 결정을 기다리는 동안 청구기간을 함께 관리하는 것이 좋습니다. 청원 결정은 문서로 받습니다.
• 선풍기 사용 금지가 위헌으로 판단될 수 있나요?
  2009헌마305 결정은 근거 규정은 직접성이 없고 처우 부분은 권리보호이익이 없다며 각하해 본안 판단을 하지 않았습니다. 재판관 3명은 이 처우가 수용자의 기본적 처우에 관한 중요한 헌법 문제라며 본안 판단이 필요하다고 했습니다. 처우가 계속되는 중에 청구하면 본안 판단을 받을 여지가 있습니다.
• 수용 중에도 헌법소원을 낼 수 있나요?
  낼 수 있습니다. 다만 헌법재판소법 제25조 제3항에 따라 변호사를 대리인으로 선임해야 하므로, 자력이 없으면 제70조에 따라 국선대리인 선임을 신청합니다. 이때 청구기간은 국선대리인 선임신청이 있는 날을 기준으로 정하므로 신청서를 빨리 내는 것이 중요합니다.
• 처우 때문에 건강이 나빠졌다면 배상받을 수 있나요?
  처우가 위법하고 그로 인해 손해가 생겼다면 국가배상을 청구할 수 있습니다. 국가배상법 제2조 제1항은 공무원이 직무 집행 중 고의나 과실로 법령을 위반해 손해를 입힌 경우 국가가 배상하도록 합니다. 진료 기록과 처우 기간을 함께 정리해 두어야 인과관계를 주장할 수 있습니다.
• 엄중관리 지정 자체도 다툴 수 있나요?
  지정 자체가 구체적 처우의 출발점이라면 그 지정 행위를 대상으로 다툴 여지가 있습니다. 다만 지정만으로 어떤 제한이 바로 생기는지, 아니면 이후 교도소장의 개별 처우가 있어야 하는지에 따라 판단이 달라집니다. 헌법재판소법 제68조 제1항상 기본권을 직접 제한하는 행위인지가 기준입니다.

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