재판·형 집행

항소이유서를 못 내 항소가 기각·확정됐는데 헌법소원을 낼 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

항소이유서 제출기간을 정한 형사소송법 조항 자체를 다투는 헌법소원은 형사판결이 이미 확정되었다면 권리보호이익이 없어 각하됩니다. 형벌 조항이 아닌 절차 조항은 위헌 결정이 나도 확정된 형사판결의 재심 사유가 되지 않기 때문입니다. 다만 2026년 3월부터 확정된 재판 자체에 대한 헌법소원이 제한적으로 도입되었으니, 확정일부터 30일이 지났는지부터 확인해 두십시오.

항소이유서 제출 조항이 위헌이라는 것까지 증명해야만 다툴 수 있는 것은 아닙니다. 지금은 재판 자체의 절차 위반을 다투는 길이 따로 있습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2026년 봄 상해죄로 1심에서 벌금 300만 원을 선고받고 항소했습니다. 소송기록접수 통지를 받고도 이사 중이라 20일 안에 항소이유서를 내지 못했고, 항소장에도 항소이유를 적지 않아 항소기각결정을 받았습니다. 즉시항고도 기각되어 2026년 9월 결정이 확정되자, A씨는 항소이유서 제출기간을 정한 형사소송법 조항이 재판받을 권리를 침해한다며 헌법소원을 낼 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

확정 뒤 형사소송법 조항에 헌법소원을 내면 왜 각하되나요?

권리보호이익이 없기 때문입니다. 항소이유서를 소송기록접수 통지를 받은 날부터 20일 이내에 내도록 한 조항은 형벌에 관한 조항이 아닙니다. 헌법재판소는 형사판결이 이미 확정된 경우 이 조항에 대한 헌법소원이 인용되더라도 청구인이 형사판결에 대한 재심을 청구할 수 없으므로 권리보호이익이 없다며 각하했습니다.

재심이 허용되는 것은 형벌에 관한 조항이 위헌으로 결정된 경우입니다. 형벌 조항이 아닌 법률은 법원 재판 중 위헌제청신청이 기각되어 낸 헌법소원이 인용된 경우에만 관련 소송사건의 재심 사유가 됩니다.

같은 결정에서 항소기각결정을 하도록 한 조항은 법원의 재판이라는 집행행위를 거쳐야 기본권에 영향을 미치고 즉시항고라는 구제절차도 있어 직접성이 없다고 보았습니다.

원안처럼 제68조 제2항 헌법소원은 낼 수 있나요?

재판이 확정된 뒤에는 어렵습니다. 원안은 확정 뒤에도 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 낼 수 있다고 적었지만, 이 헌법소원은 재판 중 당사자가 법원에 위헌제청신청을 했다가 기각된 때에 낼 수 있습니다. 항소심 진행 중 제청신청을 하지 않았다면 확정 뒤 새로 이 절차를 시작할 수 없습니다.

제청신청이 기각되어 낸 헌법소원이 인용되면 이미 확정된 관련 소송사건의 당사자는 재심을 청구할 수 있습니다. 그래서 절차 조항을 다투려면 재판이 끝나기 전에 위헌제청신청을 해 두어야 합니다.

2026년부터 생긴 재판소원은 이 경우에 쓸 수 있나요?

요건을 갖추면 검토할 수 있습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」은 확정된 법원의 재판에 대해서도 헌법소원을 허용하되, 헌법재판소 결정에 반하는 재판, 헌법과 법률이 정한 적법한 절차를 거치지 않은 재판, 헌법과 법률을 위반한 것이 명백한 재판으로 기본권을 침해한 경우에 한정합니다. 이 규정은 2026. 3. 12. 이후 청구하는 헌법소원부터 적용됩니다.

인용되면 헌법재판소가 해당 재판을 취소하고 법원은 결정 취지에 따라 다시 재판해야 합니다. 다만 항소이유서를 기간 안에 내지 않아 법률대로 항소가 기각된 경우라면 절차 위반이나 명백한 위법을 주장하기 어렵습니다. 소송기록접수 통지가 제대로 송달되지 않았다는 사정처럼 법원 절차의 흠이 있어야 다툴 여지가 생깁니다.

항소이유서 기각 확정 대응 순서

• 확정일 확인 - 항소기각결정과 즉시항고 기각결정이 확정된 날을 확인합니다. 재판소원은 확정일부터 30일이 마감입니다.
• 송달 기록 확인 - 소송기록접수 통지서가 언제 어디로 송달되었는지 기록을 열람합니다. 송달 흠결은 절차 위반 주장의 출발점입니다.
• 항소장 기재 확인 - 항소장에 항소이유를 적었는지 봅니다. 적었다면 항소기각결정을 할 수 없는 예외에 해당합니다.
• 청구 유형 선택 - 조항 자체를 다투는 헌법소원은 각하 가능성이 크므로, 재판 자체의 절차 위반을 다투는 재판소원인지 정합니다.
• 대리인 선임 - 헌법소원은 변호사 대리인이 있어야 청구할 수 있습니다. 자력이 없으면 국선대리인을 신청합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 송달 주소가 바뀌었거나 변호인이 선임된 상태에서 통지가 누락된 경우에는 기록 열람 결과를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 항소심 변론과 헌법소원 청구서 작성을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 항소이유서는 언제까지 내야 하나요?
  소송기록접수 통지를 받은 날부터 20일 이내입니다. 형사소송법 제361조의3 제1항은 항소인이나 변호인이 이 기간 안에 항소이유서를 항소법원에 제출하도록 정합니다. 통지를 받은 날을 기준으로 세므로 통지서 수령일을 기록해 두어야 합니다.
• 항소이유서를 안 내면 무조건 기각되나요?
  원칙적으로 결정으로 기각됩니다. 형사소송법 제361조의4 제1항은 기간 내 항소이유서를 내지 않으면 항소를 기각하도록 하되, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유를 적은 때는 예외로 둡니다. 항소장에 이유를 간단히라도 적어 두면 기각을 피할 수 있습니다.
• 항소기각결정에 불복할 수 있나요?
  즉시항고를 할 수 있습니다. 형사소송법 제361조의4 제2항은 항소기각결정에 대해 즉시항고를 할 수 있다고 정합니다. 송달 흠결 같은 사정은 이 단계에서 먼저 주장해야 하고, 즉시항고까지 기각되어 확정된 뒤에는 다툴 길이 좁아집니다.
• 재판소원은 언제까지 내야 하나요?
  재판이 확정된 날부터 30일 이내입니다. 헌법재판소법 제69조 제1항 단서는 법원의 재판에 대한 헌법소원을 그 확정일부터 30일 이내에 청구하도록 정합니다. 부칙 제2조에 따라 2026. 3. 12. 이후 청구하는 사건부터 적용됩니다.
• 재판소원은 어떤 경우에 낼 수 있나요?
  세 가지 경우로 한정됩니다. 헌법재판소법 제68조 제3항은 헌법재판소 결정에 반하는 취지로 재판한 경우, 헌법과 법률에서 정한 적법한 절차를 거치지 않은 경우, 헌법과 법률을 위반한 것이 명백한 경우로 기본권을 침해한 때에만 청구할 수 있게 합니다.
• 재판소원이 인용되면 어떻게 되나요?
  해당 재판이 취소되고 다시 재판을 받습니다. 헌법재판소법 제75조 제4항은 침해의 원인이 된 공권력의 행사가 법원의 재판이면 헌법재판소가 그 재판을 취소하고, 법원은 헌법재판소의 결정 취지에 따라 다시 재판하도록 정합니다.
• 형벌 조항이 위헌이면 결과가 다른가요?
  다릅니다. 헌법재판소법 제47조 제3항과 제4항에 따라 형벌 조항은 소급해 효력을 잃고, 그 조항에 근거한 유죄 확정판결에는 재심을 청구할 수 있습니다. 항소이유서 제출기간 같은 절차 조항은 형벌 조항이 아니어서 이 재심 규정이 적용되지 않습니다.

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