재판·형 집행

검사가 항소했지만 법정에서 형량을 다투지 않았다면 2심 형이 늘 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

검사의 양형부당 주장이 항소심 법정에서 구두변론을 거쳐 심리되지 않았다면 항소심은 1심보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다. 대법원 2015도11696 판결로 검사 항소와 형량, 항소장 기재의 의미, 상고로 다투는 방법을 정리했습니다.

아니요, 검사의 양형부당 주장이 법정에서 구두변론을 거쳐 심리되지 않았다면 항소심은 1심보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다. 검사가 항소장에 형이 가볍다고 적어 두었더라도 마찬가지입니다. 검사 항소장에 적힌 문구만 보고 형이 늘어난다고 미리 단정할 필요는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 1심에서 한 가지 혐의는 유죄로 징역 1년 6월을, 다른 혐의는 무죄를 선고받았습니다. 검사는 판결 전부에 항소했고 항소장에는 형이 가볍다는 문구가 있었지만, 항소이유서에는 무죄 부분 사실오인만 적었습니다. 항소심 법정에서도 검사는 무죄 부분만 다투었고 A씨 측도 그 부분만 반박했습니다. 그런데 2026. 9. 선고된 항소심은 무죄 부분 항소는 기각하면서 형을 징역 2년 6월로 올렸습니다. A씨는 법정에서 형량 이야기가 한 번도 없었는데 형이 늘어날 수 있느냐고 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

검사가 항소하면 항소심에서 형이 무거워질 수 있나요?

네, 검사가 양형부당을 항소이유로 내세워 적법하게 심리되면 1심보다 무거운 형이 나올 수 있습니다. 1심보다 무거운 형을 금지하는 불이익변경금지는 피고인만 항소했거나 피고인을 위하여 항소한 사건에만 적용됩니다.

다만 항소법원은 항소이유에 포함된 사유를 심판하는 것이 원칙입니다. 항소이유서에 없는 사유는 판결에 영향을 미친 경우에 직권으로 볼 수 있을 뿐입니다. 대법원은 1심 양형이 가볍다는 사정은 직권조사사유나 직권심판사항이 아니라고 보았습니다. 그래서 검사가 양형부당을 적법하게 주장하고 심리받았는지가 형량을 가르는 지점이 됩니다. 검사만 항소했는데 오히려 형이 가벼워지는 경우는 「사기죄 1심 집행유예에 검사만 항소했는데 더 가벼운 형이 나올 수 있나요?」에서 자세히 설명했습니다.

대법원은 어떻게 판단했나요?

검사가 법정에서 양형부당을 실제로 주장하지 않았다면 항소심이 형을 올린 것은 위법하다고 보았습니다. 사건에서 1심은 강간은 유죄로 징역 2년 6월을, 마약류 부분은 무죄를 선고했습니다. 검사는 항소장에 형이 너무 가볍다고 적었지만 항소이유서와 법정 진술은 무죄 부분 사실오인과 법리오해뿐이었습니다. 피고인 측도 양형 주장에는 반박하지 않았는데, 항소심은 징역 4년을 선고했습니다.

대법원은 형사소송법이 구두변론주의와 공판중심주의를 따른다는 점을 들어, “검사의 항소이유가 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 않았다고 평가될 경우, 항소심법원이 이러한 검사의 항소이유 주장을 받아들여 피고인에게 불리하게 제1심판결을 변경하는 것은 허용되지 않는다”고 판시했습니다. 그리고 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 대전고등법원에 환송했습니다. 법정에서 다투지 않은 주장으로 피고인에게 불리한 결론을 내면 피고인이 방어할 기회를 잃는다는 것이 핵심 이유입니다. 이 판결이 근거로 든 조문은 현행 형사소송법과 형사소송규칙에도 같은 내용으로 남아 있습니다.

항소장에 형이 가볍다고만 적어도 양형부당 주장이 되나요?

항소장에 적은 항소이유도 항소이유로 인정되지만, 그것만으로 형을 올릴 수 있는 것은 아닙니다. 항소이유서를 기간 안에 내지 않아도 항소장에 항소이유가 적혀 있으면 항소가 기각되지 않습니다. 그러나 대법원은 검사가 항소장이나 항소이유서에 양형부당을 적었더라도 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 않았다면 1심보다 무거운 형을 선고할 수 없다고 했습니다.

검사가 일부 유죄, 일부 무죄 판결 전부에 항소하면서 유죄 부분에는 아무 이유도 대지 않은 경우도 같습니다. 이때는 유죄 부분 항소이유서를 내지 않은 것이 되어 항소심이 형을 올릴 수 없습니다. 결국 항소심 공판조서에 검사의 양형 진술과 피고인 측 답변이 있었는지가 핵심 자료가 됩니다. 반대로 검사가 법정에서 양형부당을 구체적으로 진술했고 피고인 측도 반박 자료를 냈다면 형이 늘어날 수 있으므로, 검사 항소가 있으면 처음부터 양형 자료를 준비해 두어야 합니다. 1심 뒤 항소 기한과 제출 서류는 「1심에서 징역형 유죄를 받았는데 항소하려면 언제까지 무엇을 내야 하나요?」에서 자세히 설명했습니다.

항소심 형량 증가 대응 순서

• 판결 선고일 확인 - 항소심 판결 선고일부터 7일 안에 상고장을 냅니다.
• 공판조서 열람 - 각 기일 조서에 검사가 양형부당을 진술했는지, 피고인 측이 반박할 기회가 있었는지 봅니다.
• 항소장·항소이유서 대조 - 검사가 어느 문서에 어떤 항소이유를 적었는지 유죄·무죄 부분별로 나눕니다.
• 상고이유 정리 - 구두변론을 거치지 않은 양형부당 주장을 받아들인 것은 판결에 영향을 미친 법령 위반으로 주장합니다.
• 환송 후 재판 준비 - 파기환송되면 항소심에서 양형 자료를 다시 정리해 제출합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 검사가 공판기일에 양형부당을 실제로 진술했는지와 피고인 측이 이에 답변할 기회를 가졌는지에 따라 항소심 형량을 다툴 수 있는지가 달라집니다. 법무법인 윤성은 형사 항소심·상고심 변론과 상고이유서 작성을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 피고인과 검사가 모두 항소하면 형이 늘 수 있나요?
  검사의 양형부당 항소이유가 적법하게 심리되어 받아들여지면 1심보다 무거운 형이 나올 수 있습니다. 불이익변경금지는 피고인만 항소했거나 피고인을 위하여 항소한 사건에 적용되기 때문입니다.
• 검사가 항소이유서를 기간 안에 안 내면 어떻게 되나요?
  항소이유서를 기간 안에 내지 않으면 원칙적으로 결정으로 항소가 기각됩니다. 다만 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유가 적혀 있으면 예외입니다.
• 항소심이 직권으로 형을 올릴 수는 없나요?
  1심 형이 가볍다는 사정은 직권조사사유나 직권심판사항이 아니라는 것이 대법원 입장입니다. 그래서 검사의 적법한 양형부당 주장 없이 항소심이 직권으로 형을 올릴 수는 없습니다.
• 구두변론을 거쳤는지는 무엇으로 확인하나요?
  항소심 공판조서로 확인합니다. 검사가 항소이유를 어떻게 진술했는지, 피고인 측이 답변하고 의견을 진술할 기회를 가졌는지가 조서에 기록되므로 판결문과 함께 열람해 두어야 합니다.
• 상고해서 파기되면 형이 바로 줄어드나요?
  파기환송되면 항소심이 다시 재판합니다. 검사의 양형부당 주장이 적법하게 심리되지 않았다는 취지로 파기됐다면 환송 후 항소심은 그 주장만으로 1심보다 무거운 형을 선고하기 어렵습니다.
• 항소심 판결 뒤 상고는 언제까지 해야 하나요?
  선고일부터 7일 안에 상고장을 원심법원에 내야 합니다. 이 기간이 지나면 판결이 확정되므로 공판조서 검토와 상고 제기를 함께 진행하는 편이 안전합니다.

법무법인 윤성 × Lexle

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