재판·형 집행
1심에서 검사가 철회한 무거운 혐의를 항소심에서 다시 추가할 수 있나요?
글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신
원칙적으로 공소사실의 동일성이 인정되면 다시 추가할 수 있지만, 피고인의 지위를 과도하게 불안정하게 하고 방어권을 본질적으로 침해하는 특별한 사정이 있으면 그 공소장변경은 허용되지 않습니다. 대법원 2020도11949 판결은 철회했던 공소사실을 항소심에서 되살리는 공소장변경에 이런 한계가 있다고 밝히면서, 방어 기회가 보장된 그 사건에서는 변경을 허용했습니다. 지금은 공소장변경 전후로 어떤 증거를 냈고 어떤 증거를 낼 수 없게 됐는지부터 정리해 두십시오.
항소심 첫 기일에 검사가 공소장변경허가신청을 했다면, 변경에 반대하는 의견과 그 이유를 공판조서에 남기고, 새 공소사실에 대비할 시간이 필요하면 공판절차 정지를 신청하십시오. 법원은 피고인의 불이익이 커질 염려가 있으면 방어 준비를 위해 절차를 정지할 수 있습니다.
1심에서 철회된 혐의라도 항소심에서 다시 다뤄질 가능성은 남아 있으니, 1심 판결로 모든 다툼이 끝났다고 여기지 않는 편이 좋습니다.
이런 상담이 많습니다
부사관 H씨는 2024년 군사기밀을 외부에 알렸다는 혐의로 기소됐습니다. 1심 첫 기일에 변호인이 그 기밀은 업무상 알게 된 것이 아니라고 주장하자 군검사가 이를 받아들여 법정형이 더 가벼운 다른 군사기밀 누설죄로 공소장을 바꿨고, H씨는 자백해 선고유예를 받았습니다. 그런데 군검사가 형이 가볍다며 항소한 뒤 2025년 항소심 첫 기일에 1심에서 철회했던 무거운 공소사실을 다시 추가하겠다고 신청했습니다. H씨는 이미 끝난 줄 알았던 혐의를 다시 다퉈야 하는지 물어 왔습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)
검사는 항소심에서도 공소장을 바꿀 수 있나요?
네, 검사는 법원의 허가를 받아 공소사실이나 적용법조를 추가·철회·변경할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해치지 않는 한 허가해야 합니다. 항소심에서도 이 절차가 가능하고, 처음 공소를 제기한 사실을 철회했다가 다시 추가하는 공소장변경도 그 자체로 금지되지는 않습니다. 2026. 10. 11. 기준 현행 「형사소송법」과 군사법원법이 같은 구조로 정하고 있습니다.
군사법원 사건에서는 군검사가 군사법원의 허가를 받아 같은 방식으로 공소장을 변경합니다. 이 판결도 군사법원법 사건이지만, 대법원은 일반 형사사건의 공소장변경 제도와 같은 취지로 판단했습니다.
공소장변경이 허용되지 않는 「특별한 사정」은 무엇인가요?
공소장변경이 피고인의 지위를 과도하게 불안정하게 하고 방어권을 본질적으로 침해하면 원칙적으로 허용되지 않습니다. 대법원은 헌법상 거듭처벌금지 원칙의 정신에 비추어 피고인의 인권과 법적 안정성을 보장해야 한다며, 다음 사정을 종합해 판단한다고 했습니다.
- 신청 의도와 시기 - 기회가 충분했는데도 오래 가만히 있다가 피고인의 방어가 성공한 뒤 전격적으로 신청했는지
- 신청 횟수와 유형 - 특정 공소사실을 심판 대상에서 뺐다가 다시 번복하는 취지인지
- 방어 내용의 차이 - 기존 공소사실과 새 공소사실에 대한 방어가 얼마나 다른지
- 방어활동의 무위 여부 - 변경으로 그 전까지의 방어활동이 헛수고가 되는지
- 실질적 방어 가능성 - 새 공소사실에 대해 충분히 방어할 수 있는지
이런 특별한 사정이 있어도, 공소장변경 없이는 현저히 정의와 형평에 반하는 결과가 생기면 예외적으로 허용될 여지가 있습니다. 다만 그 예외는 매우 엄격하고 신중하게 판단해야 한다는 것이 판결의 입장입니다.
이 사건에서는 왜 다시 추가하는 것이 허용됐나요?
대법원은 이 사건 공소장변경이 피고인의 지위를 상당히 불안정하게 만든 측면은 있지만 방어권을 본질적으로 침해하지는 않았다고 보아 상고를 기각했습니다. 군검사는 1심에서 피고인의 주장을 받아들여 법정형이 무거운 공소사실을 철회해 놓고, 선고유예가 나오자 항소심 첫 기일에 이를 다시 주위적 공소사실로 추가했습니다. 그래도 두 공소사실의 기초가 되는 사실관계가 1심부터 계속 심리 대상이었고, 항소심에서 피고인이 낸 증거가 모두 채택되는 등 방어 기회가 보장됐다는 점이 결론을 갈랐습니다.
기소
업무상 알게 된 군사기밀 누설로 기소
1심 첫 기일
피고인 주장 수용, 탐지·수집·누설로 교환적 변경
1심 판결
자백, 선고유예
항소심 첫 기일
철회한 공소사실을 주위적으로 다시 추가
항소심 판결
주위적 공소사실 유죄, 징역형 집행유예
대법원
방어권 본질 침해 없음, 상고 기각
반대로 공소장변경 시점에 이미 시간이 많이 흘러 유력한 증거를 낼 수 없게 됐거나, 방어 내용·시간·비용에서 현격한 어려움을 겪었다면 결론이 달라질 수 있습니다. 그래서 변경 신청이 들어오면 무엇을 더 준비해야 하는지, 잃어버린 증거가 있는지를 바로 주장해야 합니다.
항소심 공소장변경 대응 순서
- 변경 신청서 검토 - 추가·철회·변경되는 공소사실과 적용법조를 기존 공소장과 대조합니다. 동일성 범위 안인지부터 따집니다.
- 반대 의견 기록 - 신청의 의도와 시기, 1심에서의 철회 경위를 들어 반대 의견을 밝힙니다. 공판조서에 남아야 상고심에서 다툴 수 있습니다.
- 방어 곤란 사정 정리 - 시간이 지나 낼 수 없게 된 증거, 새로 필요한 증인을 정리합니다. 방어권의 본질적 침해를 보여 주는 자료입니다.
- 공판절차 정지 신청 - 새 공소사실에 대비할 시간이 부족하면 정지를 신청합니다. 법원이 방어 준비 기간을 줄 수 있습니다.
- 새 공소사실 방어 - 변경이 허가되면 새 공소사실의 구성요건별로 증거를 다시 냅니다. 허가에 대한 다툼과 실체 방어를 함께 진행합니다.
여기까지는 일반 기준이고, 공소장변경으로 공소시효나 친고죄 고소기간 문제가 생기거나 적용법조가 바뀌어 법정형이 크게 달라지는 사건이라면 공소장과 공판 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 항소심 공소장변경이 문제 된 형사 사건의 공판 변론을 수행합니다.
실무상 착안점
1심에서 무거운 혐의가 철회되면 피고인들은 그 혐의는 끝났다고 생각합니다. 이 판결은 검사가 항소심에서 그 혐의를 다시 꺼낼 수 있다고 보았고, 막을 수 있는 것은 방어권이 본질적으로 침해된 특별한 사정이 증명될 때뿐이었습니다. 선고유예를 받은 피고인이 항소심에서 집행유예로 형이 바뀐 이 사건이 그 예입니다.
그래서 기록이 결론을 가릅니다. 검사가 언제 철회했고, 언제 다시 추가했는지, 그 사이 피고인이 무엇을 자백하고 어떤 증거를 냈는지가 공판조서에 날짜로 남습니다. 변경 신청을 받은 기일에 반대 의견과 이유를 밝히지 않으면, 나중에 방어권 침해를 주장할 근거가 약해집니다.
이 기록은 상고심에서 공소장변경 허가의 위법을 다투는 기본 자료입니다. 특히 시간이 흘러 낼 수 없게 된 증거가 있다면 그 증거가 무엇이고 왜 지금은 낼 수 없는지를 항소심 단계에서 구체적으로 남겨 두어야 합니다.
— 허진영 변호사 · 형사·고소
관련 수행 이력
법무법인 윤성은 항소심 공소장변경이 문제 된 형사 사건의 공판 변론을 수행해 왔으며, 공소사실의 철회·추가 경과와 그 사이의 방어활동을 공판조서로 정리한 뒤 방어권 침해 여부와 새 공소사실에 대한 실체 방어를 함께 준비하는 방식으로 대응합니다.
- 형사 공판 변론
- 압수수색 처분에 대한 준항고
- 업무상횡령·업무상배임 형사 방어
- 사기 형사 방어 및 사기 고소 대리
이 상황에서 자주 묻는 것
법무법인 윤성 × Lexle
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출처
2026.10.11 기준으로 조문을 확인했습니다.
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