재판·형 집행

1심 무죄인데 검사 항소심에서 국선변호인 없이 재판받아도 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

아니요, 1심 무죄 뒤 검사가 항소한 사건이라면 항소심 법원은 국선변호인 선정을 더 적극적으로 고려해야 하고, 필요한데도 선정하지 않으면 위법이 될 수 있습니다. 대법원 2024도4202 판결은 형사소송법 제33조 제3항을 근거로 국선변호인 없이 유죄를 선고한 항소심 판결을 파기했습니다. 지금은 첫 공판기일 전에 국선변호인 선정 청구서를 냈는지부터 확인하십시오.

항소심에서 다투려고 반드시 사선변호인을 새로 사야 하는 것은 아닙니다. 법원은 피고인의 사정을 보고 국선변호인을 붙여 줄 의무가 있습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2024년 투약 혐의로 구속 기소됐고, 1심에서는 사선변호인의 도움으로 증인 진술을 믿기 어렵다는 이유 등으로 2025년 무죄를 받았습니다. 검사만 항소했는데, A씨는 기초생활수급자로 항소심 변호인을 따로 구하지 못했고 법원도 국선변호인을 선정하지 않은 채 공판기일 두 번 만에 변론을 끝냈습니다. 항소심은 2026년 1심을 뒤집고 징역형을 선고했습니다. A씨는 오래 정신과 치료를 받아 왔고 수사기관에 다른 사건을 제보한 적도 있었지만, 이런 사정을 항소심에서 주장해 보지 못했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

항소심에서 법원이 국선변호인을 꼭 붙여 줘야 하는 경우는?

피고인이 구속됐거나 미성년자이거나 70세 이상인 경우, 심신장애가 의심되는 경우, 사형·무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 경우에는 변호인이 없으면 법원이 직권으로 국선변호인을 선정해야 합니다. 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 피고인도 같습니다.

이런 사건은 변호인 없이 재판을 열 수 없습니다. 판결만 선고하는 기일은 예외입니다. 빈곤이나 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 피고인이 청구하면 법원은 변호인을 선정해야 하고, 이렇게 선정된 사건도 변호인 없이 재판을 열지 못합니다.

위 경우에 해당하지 않더라도 법원은 피고인의 나이·지능·교육 정도 등을 참작해 권리보호에 필요하다고 인정하면 피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 범위에서 국선변호인을 선정해야 합니다. 2026. 10. 11. 기준 현행 「형사소송법」도 이 규정을 그대로 두고 있습니다. 이번 판결은 이 제3항 의무를 넓게 읽었습니다.

1심 무죄 뒤 검사만 항소하면 국선변호인이 더 필요한가요?

그렇습니다. 대법원 2024. 7. 11. 선고 2024도4202 판결은 1심 무죄에 검사가 항소해 항소심이 변호인 없는 피고인에게 유죄를 선고하는 사안이라면, 공판 단계에서부터 국선변호인 선정을 더욱 적극적으로 고려해야 한다고 판단했습니다.

이유는 두 가지입니다. 하나는 유죄를 증명하려는 검사의 주장과 증거에 대응해야 한다는 점이고, 다른 하나는 1심 무죄 판결에서는 다룬 적이 없는 양형 주장을 새로 준비해야 한다는 점입니다. 법원은 피고인의 경제력, 건강상태, 혼자 방어할 수 있는 수준, 도와줄 가족이 있는지를 살펴야 합니다. 마약 투약 사건에서 중요한 수사협조나 심신미약처럼 특별감경 요소를 주장할 필요가 있는 경우도 선정 필요성을 높이는 사정으로 들었습니다.

대법원은 이전에도 1심에서 국선변호인이 선정돼 재판이 진행됐다면 항소법원도 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정하는 것이 바람직하다고 강조해 왔습니다.

국선변호인 없이 진행된 항소심 판결은 어떻게 다투나요?

상고해서 다툽니다. 국선변호인을 선정하지 않아 방어권이 침해되고 그것이 판결에 영향을 미쳤다면 형사소송법 제33조 제3항 위반으로, 판결에 영향을 미친 법률 위반이라는 상고이유가 됩니다.

이번 사건에서 대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 항소법원에 돌려보냈습니다. 다시 열리는 항소심에서 유죄인지 무죄인지, 형이 얼마가 될지는 아직 정해지지 않았습니다. 파기환송은 절차를 다시 밟으라는 뜻이고, 그 자체로 무죄가 확정되는 것은 아닙니다. 상고장은 판결 선고일부터 7일 안에 내야 하므로 선고를 받은 날 바로 기한을 계산해 두어야 합니다.

항소심 국선변호인 대응 순서

• 선정 청구 - 첫 공판기일 전에 국선변호인 선정 청구서를 냅니다. 수급자이거나 소득이 적어 변호인을 구하지 못할 때 이렇게 합니다.
• 사정 자료 제출 - 진단서·수급자 증명서·가족관계 자료를 함께 냅니다. 혼자 방어하기 어렵다는 사정을 법원이 알아야 할 때 필요합니다.
• 유리한 양형 자료 정리 - 수사협조 사실조회 결과, 치료 기록, 반성 자료를 모읍니다. 1심이 무죄여서 양형 자료를 낸 적이 없을 때 특히 필요합니다.
• 공판기일 진술 - 변호인이 없는 채로 기일이 진행되면 재판장에게 선정을 다시 요청하고 조서에 남기게 합니다. 변론이 곧 끝날 것 같을 때 해야 합니다.
• 상고 검토 - 국선변호인 없이 유죄가 선고됐다면 상고이유가 되는지 따집니다. 판결 선고일부터 7일 안에 상고장을 내야 할 때입니다.

여기까지는 일반 기준이고, 1심에서 이미 사선변호인을 선임했다가 해임한 경우나 피고인이 변호인을 원하지 않는다고 밝힌 경우에는 공판조서를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 항소심과 상고심의 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 항소심 국선변호인은 어떻게 신청하나요?
  항소심 법원에 국선변호인 선정 청구서를 내면 됩니다. 빈곤이나 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없다는 사정을 소명하면 법원은 변호인을 선정해야 합니다. 기초생활수급자 증명서, 소득 자료, 진단서를 함께 내면 판단이 빨라집니다. 소송기록접수통지를 받은 뒤 되도록 일찍 내야 항소이유서 준비에도 도움을 받을 수 있습니다.
• 1심 국선변호인이 항소심에도 그대로 이어지나요?
  이어지지 않습니다. 국선변호인 선정은 심급마다 따로 하므로 항소심에서는 다시 선정을 받아야 합니다. 대법원은 1심에서 국선변호인이 선정돼 재판이 진행됐다면 항소법원도 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정하는 것이 바람직하다고 보아 왔습니다. 항소심 소송기록접수통지를 받았다면 선정 여부를 바로 확인하십시오.
• 구속된 피고인은 신청하지 않아도 국선변호인이 붙나요?
  붙습니다. 피고인이 구속된 때에 변호인이 없으면 법원은 직권으로 변호인을 선정해야 합니다. 미성년자, 70세 이상, 심신장애가 의심되는 경우, 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 경우도 같습니다. 이런 사건은 판결만 선고하는 경우를 빼고 변호인 없이 재판을 열 수 없습니다.
• 수급자가 아니어도 국선변호인을 받을 수 있나요?
  받을 수 있습니다. 형사소송법 제33조 제3항은 피고인의 나이·지능·교육 정도 등을 참작해 권리보호를 위해 필요하면 법원이 국선변호인을 선정해야 한다고 정합니다. 2024도4202 판결은 건강상태, 혼자 방어할 수 있는 수준, 도와줄 가족 유무, 유리한 양형 사유를 주장할 필요성까지 보라고 했습니다. 다만 피고인이 명시적으로 원하지 않으면 선정하지 않습니다.
• 국선변호인 없이 유죄가 나오면 바로 무효인가요?
  바로 무효가 되지는 않습니다. 국선변호인을 선정하지 않아 방어권이 침해되고 그것이 판결에 영향을 미쳤다고 인정돼야 위법이 됩니다. 이 위법은 상고이유가 되고, 대법원이 받아들이면 원심판결을 파기하고 다시 심리하도록 돌려보냅니다. 다시 열리는 항소심의 결론은 새로 심리한 결과에 따라 정해집니다.
• 항소심 판결에 대한 상고 기한은 언제까지인가요?
  판결 선고일부터 7일 안에 상고장을 원심법원에 내야 합니다. 이 기간이 지나면 상고권이 없어져 국선변호인 미선정 같은 절차상 위법도 다툴 수 없게 됩니다. 구속된 피고인은 교도소장이나 구치소장에게 상고장을 내면 기간 안에 낸 것으로 봅니다. 상고장을 낸 뒤 대법원에 국선변호인 선정을 청구할 수도 있습니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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