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재판·형 집행

다른 사건으로 수감 중인데 재판에서 국선변호인을 꼭 붙여 줘야 하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.12 갱신

네, 다른 사건으로 구속되어 있거나 확정판결로 형을 살고 있는 피고인도 「피고인이 구속된 때」에 해당해 법원이 직권으로 국선변호인을 선정해야 합니다. 대법원은 2024년 5월 2021도6357 전원합의체 판결로 해당 사건 구속만 포함한다던 종전 판례를 바꾸고, 변호인 없이 진행한 재판을 파기했습니다. 지금은 공소장을 받은 시점에 다른 사건으로 구금 중이었는지와 변호인 없이 열린 공판기일이 있었는지 확인해 두십시오.

기한

국선변호인 없이 1심 판결을 받았다면 판결을 선고받은 날부터 7일 안에 항소해야, 항소심에서 국선변호인 선정과 새 심리를 요구할 수 있습니다.

다른 사건으로 갇혀 있다면 빈곤을 증명하며 국선변호인 선정을 따로 청구할 필요는 없습니다. 법원이 직권으로 선정해야 하는 경우이기 때문입니다.

이런 상담이 많습니다

I씨는 2024년 건조물침입 등으로 징역형을 선고받고 법정구속되었고, 그 판결은 2025년 초 확정되어 교도소에서 형을 살고 있었습니다. 그 사이 별도의 상해 사건으로 기소되었는데, I씨가 「빈곤」을 이유로 국선변호인을 청구하자 1심 법원은 이를 기각했습니다. I씨는 변호인 없이 1심과 항소심 재판을 받아 징역 3개월을 선고받았습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

다른 사건으로 구속 중이어도 국선변호인을 꼭 선정해야 하나요?

네. 필요적 국선변호 사유인 「피고인이 구속된 때」에는 해당 사건으로 구속된 경우뿐 아니라 별건으로 구속영장이 집행되어 있거나 다른 사건의 유죄판결이 확정되어 형 집행으로 구금된 경우도 포함됩니다. 대법원은 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결에서 이렇게 판례를 바꿨습니다. 이런 피고인에게 변호인이 없으면 법원은 직권으로 변호인을 선정해야 합니다.

「피고인이 구속된 때」 범위 변화
구금 유형종전 판례2024. 5. 23. 이후
해당 사건 구속포함포함
별건 구속영장 집행제외포함
다른 사건 형 집행 중제외포함

출처 - 형사소송법 제33조 제1항 제1호, 대법원 2021도6357 전원합의체 판결

종전에는 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결 등이 해당 사건으로 구속된 경우만 포함한다고 보았지만, 이 판결로 그 견해는 변경되었습니다. 형사소송법은 구속을 구인과 구금을 포함하는 개념으로 정할 뿐 해당 사건으로 한정하지 않고, 구금으로 방어권이 제약되는 정도는 구금 이유와 관계없이 같다는 이유입니다. 2026. 10. 11. 기준 현행 「형사소송법」 제33조 제1항 제1호도 같은 문언이어서 이 법리가 그대로 적용됩니다.

변호인 없이 진행된 재판은 어떻게 되나요?

필요적 변호사건에서 변호인 없이 진행한 공판절차의 소송행위는 모두 무효입니다. 이런 사건은 변호인 없이 개정하지 못하고, 판결만 선고할 때만 예외입니다. 항소심도 같은 규정이 적용되므로 지체 없이 국선변호인을 선정해 변호인이 있는 상태에서 증거조사와 피고인신문을 새로 해야 합니다. 2021도6357 판결은 이 절차를 거치지 않은 원심을 파기환송했습니다.

항소심에서도 공판에 관한 1심 규정이 그대로 준용되므로, 항소심 재판부 역시 국선변호인 없이 공판기일을 열 수 없습니다. 이 판결 사안에서도 항소심이 피고인만 출석시킨 채 1회 기일에 변론을 끝낸 절차가 위법하다고 판단되었습니다.

구속되지 않았으면 국선변호인을 받을 수 없나요?

받을 수 있습니다. 미성년자, 70세 이상, 심신장애가 의심되는 경우, 단기 3년 이상의 징역에 해당하는 사건으로 기소된 경우에도 법원이 직권으로 변호인을 선정해야 합니다. 이에 해당하지 않아도 빈곤이나 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없으면 피고인이 청구해 국선변호인을 선정받을 수 있습니다.

별건 구속 중 국선변호인 대응 순서

  • 구금 상태 확인 - 지금 다른 사건으로 구속되어 있는지, 확정판결로 형을 살고 있는지 확인합니다. 어느 쪽이든 필요적 국선변호 사유가 됩니다.
  • 선정 요청 - 공소장을 받으면 법원에 별건 구금 사실을 알리고 국선변호인 선정을 요청합니다. 빈곤 증명 서류는 필요하지 않습니다.
  • 기일 출석 시 확인 - 변호인 없이 공판기일이 열리면 그 자리에서 이의를 밝힙니다. 조서에 남겨 두어야 뒤에 다툴 수 있습니다.
  • 항소 제기 - 변호인 없이 판결이 선고되었다면 7일 안에 항소합니다. 항소이유에 절차 위반을 적습니다.
  • 항소심 심리 - 항소심에서 국선변호인이 선정되면 증거조사를 새로 요구합니다. 1심의 무효인 소송행위를 기초로 판결할 수 없습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 공소장 송달 당시에는 구금되지 않았다가 재판 도중 별건으로 구속된 경우처럼 구금 시점이 엇갈리면 공판조서와 구금 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 구속 사건의 형사 공판 변론과 항소심 대응을 수행합니다.

별건 구금 피고인의 대응 흐름
  1. 1

    구금 상태 확인

    별건 구속·복역 여부

  2. 2

    선정 요청

    빈곤 증명 불필요

  3. 3

    기일 이의

    변호인 없는 개정에 이의

  4. 4

    항소 제기

    선고일부터 7일 안

  5. 5

    항소심 새 심리

    국선변호인과 증거조사

실무상 착안점

수감 중인 피고인들은 「이 사건으로 구속된 게 아니니 국선변호인은 빈곤을 증명해야 받는다」고 알고 있는 경우가 많았습니다. 실제로 법원도 그렇게 운영해 왔고, 빈곤 청구가 기각되면 혼자 재판을 받았습니다. 2024년 전원합의체 판결 이후로는 구금 상태라는 사실만으로 국선변호인 선정이 의무입니다.

그래서 구금 시점 기록이 쟁점이 됩니다. 별건 구속영장 집행일, 형 확정일, 공소장 부본 송달일, 각 공판기일 날짜를 맞춰 보면 어느 기일이 변호인 없이 열렸는지가 드러납니다. 교도소 수용증명이나 판결 확정증명은 가족이 대신 발급받아 둘 수 있습니다.

이 기록은 항소심과 상고심에서 절차 위반을 주장하는 직접 증거가 됩니다. 필요적 변호사건을 변호인 없이 심리한 기일의 소송행위는 무효이므로, 그 기일에 이루어진 증거조사와 자백은 판결의 기초가 될 수 없고 항소심은 변호인과 함께 심리를 다시 해야 합니다.

— 허진영 변호사 · 형사·고소

관련 수행 이력

법무법인 윤성은 구속 피고인의 형사 공판 변론과 항소심 대응을 수행해 왔으며, 구금 시점과 공판기일별 변호인 참여 여부를 먼저 대조한 뒤 절차 위반과 실체 쟁점을 함께 다투는 방식으로 대응합니다.

  • 형사 공판 변론
  • 압수수색 처분에 대한 준항고
  • 사기 형사 방어 및 사기 고소 대리
  • 업무상횡령·업무상배임 형사 방어

이 상황에서 자주 묻는 것

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