생활 속 범죄

합성대마를 피우려다 실제로 못 했으면 미수로 처벌되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.12 갱신

아니요, 합성대마를 사용하려다 실제 사용이 증명되지 않으면 미수범으로 처벌할 수 없습니다. 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제3항이 가목 향정신성의약품 사용 등의 미수를 처벌 대상에서 빼 두었고, 대법원 2025도11062 판결이 불능미수 유죄를 파기했습니다. 지금은 공소장의 적용 법조가 제59조 제1항 몇 호인지 확인해 두십시오.

사용하려 했다는 사실만으로 무조건 처벌된다고 체념할 필요는 없습니다. 실제 사용이 증명되지 않으면 처벌할 수 없는 행위가 있습니다.

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B씨는 2025년 봄 지인에게서 합성대마라며 액상을 건네받아 전자담배로 흡입하려 했다는 혐의로 기소됐습니다. 수사와 재판에서 B씨가 실제로 합성대마를 사용했다는 점은 증명되지 않았습니다. 그런데 1심과 항소심은 사용하려는 고의로 실행에 착수했고 위험성도 있다며 합성대마 사용의 불능미수를 유죄로 보아 다른 범죄와 함께 형을 정했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

합성대마를 사용하려다 못 했으면 미수범으로 처벌되나요?

처벌되지 않습니다. 합성대마처럼 제2조 제3호 가목에 해당하는 향정신성의약품을 소지·소유·사용·관리하는 죄는 미수범 처벌 대상에서 빠져 있습니다. 대법원 2025. 9. 11. 선고 2025도11062 판결은 이를 근거로 합성대마 사용의 불능미수를 유죄로 본 원심판결을 파기했습니다.

미수범은 법률이 따로 처벌한다고 정한 경우에만 처벌합니다. 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제3항은 제1항의 죄의 미수범을 처벌하면서 괄호 안에 제5호와 제13호를 빼 두었습니다. 제5호가 가목 향정신성의약품의 소지·소유·사용·관리이고, 제13호는 1군 임시마약류에 관한 죄입니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「마약류 관리에 관한 법률」도 같은 구조입니다.

불능미수는 무엇이고 왜 이 사건에 적용되지 않았나요?

불능미수는 수단이나 대상을 잘못 알아 처음부터 결과가 생길 수 없었지만 위험성이 있어 미수범으로 처벌하는 경우입니다. 다만 불능미수도 미수범의 한 형태이므로, 그 죄에 미수범 처벌 규정이 있어야 적용할 수 있습니다.

원심은 피고인이 실제로 합성대마를 사용했다는 점은 증명되지 않았다며 그 부분을 무죄로 보면서도, 사용하려는 고의로 실행에 착수했고 위험성이 있다며 불능미수를 유죄로 판단했습니다. 대법원은 제5호 위반의 미수는 처벌 규정 자체가 없으므로 불능미수 여부를 따질 필요도 없이 처벌할 수 없다고 보았습니다. 여기서 결과 발생이 불가능하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떤 경우에도 구성요건을 실현할 수 없다는 뜻입니다.

이 판결로 사건 전체가 무죄가 되나요?

아닙니다. 대법원은 불능미수 부분이 함께 형을 정한 다른 유죄 부분과 경합범 관계에 있어 유죄 부분 전체를 파기하고 사건을 원심법원에 돌려보냈습니다. 나머지 범죄의 유무죄와 형은 환송 후 재판에서 다시 정해지므로 최종 결과는 단정할 수 없습니다.

또한 실제로 사용했다는 증명이 되면 미수가 아니라 기수범입니다. 제59조 제1항 제5호 위반은 1년 이상의 유기징역으로 벌금형이 없고, 상습범은 3년 이상의 유기징역입니다. 구입하거나 건네받은 행위는 사용과 다른 구성요건이므로 공소장의 적용 조문을 따로 확인해야 합니다.

마약 사용 미수 혐의 대응 순서

• 적용 조문 확인 - 공소장의 죄명과 적용 법조가 제59조 제1항 몇 호인지 봅니다. 제5호이면 미수 처벌 규정이 없습니다.
• 공소사실 구분 - 사용 기수인지 미수인지, 구입·수수 같은 다른 행위가 함께 기소됐는지 나눕니다. 행위마다 처벌 규정이 다릅니다.
• 감정 결과 검토 - 소변·모발 감정과 압수물 성분 감정 결과를 확인합니다. 실제 사용 증명이 부족한지가 여기서 갈립니다.
• 법리 주장 - 미수만 남는다면 처벌 규정이 없다는 점을 1심부터 주장합니다. 항소심까지 놓친 법리는 상고심에서 직권으로 바로잡히기도 합니다.
• 양형 자료 준비 - 다른 유죄 부분이 남을 때를 대비해 치료 이력과 재범 방지 계획을 정리합니다. 경합범이면 전체 형이 다시 정해집니다.

여기까지는 일반 기준이고, 마약류가 나목·다목 향정신성의약품이거나 대마·마약이라면 적용 조문과 미수범 처벌 여부가 달라지므로 공소장을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 마약류 사건의 수사 대응과 형사 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 마약 범죄는 모두 미수범도 처벌하나요?
  아닙니다. 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제3항은 제1항의 죄의 미수범을 처벌하되 제5호와 제13호를 뺐습니다. 제5호는 가목 향정신성의약품의 소지·소유·사용·관리, 제13호는 1군 임시마약류에 관한 죄입니다. 다른 조문의 죄는 그 조문의 미수 규정을 따로 확인해야 합니다.
• 불능미수는 언제 성립하나요?
  실행의 수단이나 대상을 잘못 알아 결과 발생이 처음부터 불가능했지만 위험성이 있는 때 성립합니다. 형법 제27조는 이 경우 처벌하되 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정합니다. 다만 해당 죄에 미수범 처벌 규정이 없으면 불능미수로도 처벌할 수 없습니다.
• 개정된 현행법에서도 결론이 같나요?
  같습니다. 판결은 2025. 4. 1. 개정 전 법률을 적용했지만, 2026. 10. 4. 기준 현행 제59조 제1항 제5호와 제3항의 괄호 문언은 그대로입니다. 형사사건은 행위 당시 법률을 적용하므로 행위일에 따라 적용 법률을 확인하면 됩니다.
• 실제로 사용했으면 처벌은 어떻게 되나요?
  가목 향정신성의약품을 사용한 기수범은 1년 이상의 유기징역에 처하며 벌금형이 없습니다. 상습적으로 범하면 3년 이상의 유기징역입니다. 실제 사용 여부는 소변·모발 감정, 압수물 감정, 진술 등을 종합해 합리적 의심 없이 증명되어야 합니다.
• 미수 부분이 빠지면 나머지 형도 달라지나요?
  달라질 수 있습니다. 여러 죄를 경합범으로 묶어 하나의 형을 선고한 경우 그중 일부가 파기되면 유죄 부분 전체를 다시 심리해 형을 정합니다. 이 사건도 유죄 부분 전체가 파기환송되었고, 나머지 범죄의 형은 환송 후 재판에서 정해집니다.
• 항소심에서 놓친 법리도 대법원이 고쳐 주나요?
  판결에 영향을 미친 법령 위반이면 대법원이 직권으로 판단하기도 합니다. 이 사건도 대법원이 직권으로 미수범 처벌 규정이 없다는 점을 지적했습니다. 다만 상고심 직권 판단을 기대하기보다 1심부터 적용 조문의 미수 처벌 여부를 주장하는 편이 안전합니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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