생활 속 범죄

낙태를 시도했다가 수사를 받게 됐는데 지금도 자기낙태죄로 처벌되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 자기낙태죄를 정한 형법 조항은 헌법불합치 결정 후 국회가 정한 시한까지 개정되지 않아 지금은 효력을 잃은 상태입니다. 헌법재판소는 이 조항이 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다고 보고 종전 합헌 결정을 변경했습니다. 지금은 낙태 시점과 시술한 사람이 의사인지부터 확인하십시오.

임신한 본인이 스스로 낙태한 일로 처벌될까 걱정해 미리 자수하거나 반성문을 낼 필요는 없습니다.

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D씨는 2025년 대학 선배와 교제하다 임신했지만 상대의 외도로 헤어진 뒤 임신 초기에 약물로 낙태를 시도했습니다. 얼마 뒤 약을 판매한 사람에 대한 수사 과정에서 D씨도 참고 조사 연락을 받았습니다. D씨는 자기낙태죄로 처벌받는지 물었습니다. 자기낙태죄 조항은 이미 효력을 잃었으므로 D씨 본인의 처벌 가능성은 없다고 보고, 판매자 수사와 관련한 진술 범위만 정리했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

자기낙태죄 조항은 지금도 효력이 있나요?

효력이 없습니다. 헌법재판소는 2019. 4. 11. 형법 제269조 제1항과 제270조 제1항 중 의사 부분에 헌법불합치를 선고하면서 2020. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지만 계속 적용하도록 했습니다. 국회가 그때까지 개정하지 않아 이 조항들은 2021. 1. 1.부터 효력을 잃은 상태입니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형법」 조문에는 문구가 남아 있지만 적용할 수 없습니다.

같은 결정에서 재판관 3명은 단순위헌, 4명은 헌법불합치 의견이었고 합헌 의견은 2명이었습니다. 위헌 의견을 합하면 위헌결정 정족수를 넘었기 때문에 헌법불합치 주문이 나왔습니다.

헌법재판소는 왜 합헌에서 판단을 바꿨나요?

임신 기간 전체에 걸쳐 모든 낙태를 일률적으로 처벌하는 것은 임신한 여성의 자기결정권을 지나치게 제한한다고 보았기 때문입니다. 헌법재판소는 태아가 독자 생존할 수 있는 임신 22주 내외 전까지는 여성이 충분히 숙고할 기간을 보장해야 한다고 했습니다. 이 결정으로 자기낙태죄를 합헌으로 본 2012. 8. 23. 2010헌바402 결정은 변경됐습니다.

헌법재판소는 학업·직장 문제, 소득 불안정, 상대 남성과 교제를 이어갈 생각이 없는 경우처럼 모자보건법이 정한 사유에 들어가지 않는 사회적·경제적 사정도 낙태 갈등의 현실적인 이유라고 보았습니다. 원안 사례처럼 교제 상대와 헤어진 경우도 여기에 해당합니다.

2021년 전에 한 낙태도 처벌되지 않나요?

처벌되지 않는다고 볼 근거가 있습니다. 형벌 조항이 위헌으로 결정되면 소급해 효력을 잃고, 종전에 합헌 결정이 있었다면 그 결정이 있은 날의 다음 날로 소급합니다. 헌법불합치도 위헌결정의 한 유형이므로, 자기낙태죄는 종전 합헌 결정 다음 날인 2012. 8. 24.로 소급해 효력을 잃은 것으로 보는 해석이 유력합니다.

이미 자기낙태죄로 유죄 판결이 확정됐다면 위헌으로 결정된 법률에 근거한 유죄 확정판결로서 재심을 청구할 수 있습니다. 재심 절차에는 형사소송법이 준용됩니다.

의사나 다른 사람이 시술한 경우도 처벌되지 않나요?

의사가 임신한 여성의 부탁이나 승낙을 받아 시술한 경우는 처벌 조항이 함께 효력을 잃었습니다. 반면 의사가 아닌 사람이 부탁을 받고 낙태하게 한 경우를 처벌하는 조항은 결정 주문에 들어 있지 않습니다. 한의사·조산사·약제사 등은 제270조 제1항 중 의사 외 부분이, 그 밖의 사람은 제269조 제2항이 문제 되므로 시술자 쪽은 따로 검토해야 합니다.

약물을 판매한 사람은 낙태죄와 별개로 약사법 등 다른 법률 위반이 문제 될 수 있습니다. 임신한 본인은 처벌 대상이 아니더라도 이런 수사에서 참고인으로 조사받을 수 있습니다.

자기낙태죄 수사 대응 순서

• 낙태 시점 정리 - 낙태한 날짜와 임신 주수를 확인합니다. 효력 상실 시점과 비교하는 기준이 됩니다.
• 시술자 확인 - 본인이 약물로 했는지, 의사가 시술했는지, 의사가 아닌 사람이 했는지 구분합니다. 처벌 조항의 적용 여부가 달라집니다.
• 조사 지위 확인 - 피의자로 입건됐는지 참고인인지 수사기관에 확인합니다. 진술 범위와 준비가 달라집니다.
• 판결 여부 확인 - 이미 유죄 판결이 확정된 적이 있는지 봅니다. 확정됐다면 재심 청구를 검토합니다.
• 진술 준비 - 사실관계만 짧게 정리하고 다른 사람의 혐의에 관한 추측은 진술하지 않습니다. 필요하면 변호인과 함께 출석합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 의사가 아닌 사람이 시술했거나 약물 판매·의료법 위반이 함께 수사되고 있으면 수사 기록과 시술 경위를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 수사 단계 대응과 형사 공판 변론, 재심 청구 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 헌법불합치와 위헌은 무엇이 다른가요?
  둘 다 법률이 헌법에 어긋난다는 판단입니다. 위헌은 결정과 동시에 효력을 잃게 하지만, 헌법불합치는 법적 공백을 막기 위해 국회가 고칠 때까지 일정 기간 효력을 유지시킵니다. 자기낙태죄는 2020. 12. 31.까지 계속 적용되다가 개정이 없어 효력을 잃었습니다.
• 낙태 시술을 한 의사도 처벌되지 않나요?
  임신한 여성의 부탁이나 승낙을 받아 시술한 의사의 처벌 조항도 같은 결정에서 헌법불합치가 선고돼 효력을 잃었습니다. 다만 여성의 동의 없이 낙태하게 한 경우는 형법 제270조 제2항의 부동의낙태죄로 여전히 처벌될 수 있으므로, 동의가 있었는지가 기준입니다.
• 지금 낙태에 관한 법은 어떻게 되어 있나요?
  처벌 조항은 효력을 잃었지만 새로운 기준을 정하는 개정 법률은 아직 시행되지 않았습니다. 모자보건법 제14조 제1항은 의사가 우생학적 질환, 강간 임신, 모체 건강 위해 등 정해진 경우 본인과 배우자 동의를 받아 인공임신중절수술을 할 수 있다고 정하고 있습니다.
• 남자친구도 처벌되나요?
  임신한 여성이 스스로 낙태하도록 돕거나 권유한 정도라면 처벌 근거가 된 자기낙태죄 조항이 효력을 잃었으므로 공범으로 처벌하기 어렵습니다. 반면 여성의 동의 없이 낙태하게 했거나 폭행·협박으로 강요했다면 부동의낙태나 다른 범죄가 문제 됩니다. 구체적 행위를 기준으로 따로 봅니다.
• 예전에 자기낙태죄로 유죄를 받았으면요?
  헌법재판소법 제47조 제4항에 따라 위헌으로 결정된 형벌 조항에 근거한 유죄 확정판결은 재심을 청구할 수 있습니다. 헌법불합치 결정의 소급 범위는 종전 합헌 결정 다음 날로 보는 해석이 유력하므로, 판결 대상 행위가 언제였는지 확인해 재심 가능성을 검토합니다.
• 경찰이 참고인으로 부르면 꼭 나가야 하나요?
  참고인 출석은 강제되지 않습니다. 다만 출석하지 않으면 수사기관이 피의자로 입건해 다시 부를 수 있으므로, 연락받은 지위와 죄명을 먼저 확인하는 것이 좋습니다. 본인의 자기낙태 행위는 처벌 조항이 효력을 잃은 상태라는 점을 전제로 진술 범위를 정해 두면 됩니다.

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