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재판·형 집행

집행유예 판결 확정 전에 저지른 다른 사기도 형을 함께 따져 주나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

네, 금고 이상의 형이 확정된 판결의 확정 전에 저지른 범죄는 사후적 경합범이 되어, 법원은 두 죄를 동시에 판결했을 경우와 형평을 고려해 형을 정해야 합니다. 대법원은 확정판결이 있다는 사실을 알 수 있었는데도 이를 고려하지 않고 형을 정한 원심판결을 직권으로 파기했습니다. 지금은 이전 판결들의 확정일과 이번 사건의 범행일을 나란히 적어 두십시오.

그 자리에서

공판에서 이전 판결문과 확정일을 법원에 제출하고, 이번 범행이 그 확정일보다 앞선다는 점을 변론요지서에 적으십시오. 확정일 하나로 형평 고려 대상이 정해집니다.

이미 다른 사건에서 형을 받았으니 이번 사건은 따로 무겁게 나올 수밖에 없다고 단정할 필요는 없습니다. 확정 전 범행이라면 법원은 두 사건을 함께 재판했을 때를 기준으로 형을 맞춰야 합니다.

이런 상담이 많습니다

E씨는 2024년 초 중고거래 사기로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고 그 판결은 2024년 봄 확정됐습니다. 이후 2024년 말 또 다른 사기로 징역 4개월에 집행유예 1년을 받아 2025년에 확정됐습니다. 그런데 2023년에 저질렀던 다른 중고거래 사기가 뒤늦게 기소돼 2025년 1심에서 실형이 선고됐고, 항소심도 형을 그대로 유지했습니다. E씨는 앞선 두 판결과 함께 재판받았다면 형이 달랐을 것이라며 다툴 방법을 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

사후적 경합범은 무엇인가요?

금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 경합범이 됩니다. 이를 흔히 사후적 경합범이라고 부릅니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형법」도 같은 규정을 두고 있습니다.

범행 시점에 따른 처리
범행 시점확정판결과의 관계형 정하는 방법
확정 전 범행사후적 경합범동시 판결과 형평 고려, 감경·면제 가능
확정 후 범행경합범 아님별도 형 선고
확정 때부터 집행 종료·면제 후 3년까지집행유예 결격 기간집행유예 불가

출처 - 형법 제37조, 제39조 제1항, 제62조 제1항

경합범 중 아직 판결을 받지 않은 죄가 있으면 법원은 그 죄와 이미 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 형을 선고합니다. 이 경우 형을 감경하거나 면제할 수도 있습니다.

법원이 형평 고려를 빠뜨리면 어떻게 되나요?

판결에 영향을 미친 법리 오해가 되어 파기 사유가 됩니다. 대법원 2026. 2. 12. 선고 2025도19825 판결은 원심이 피고인의 확정판결 존재를 알 수 있었는데도 심리하지 않고 형법 제39조 제1항을 적용하지 않은 채 1심 형을 유지했다며, 원심판결을 파기하고 사건을 환송했습니다.

2025도19825 사건의 판결 확정과 범행 순서

  1. 확정일 이전

    뒤늦게 기소된 사기 범행

  2. 2022. 3. 4.

    첫 사기 판결 확정(징역 1년, 집행유예 2년)

  3. 2024. 3. 13.

    둘째 사기 판결 확정(징역 4개월, 집행유예 1년)

  4. 2025. 11. 11.

    원심, 형평 고려 없이 1심 형 유지

  5. 2026. 2. 12.

    대법원 직권 파기환송

이 사건에서 피고인은 두 번의 사기 판결을 받아 각각 확정됐고, 뒤늦게 기소된 사기 범행은 두 판결의 확정일보다 앞서 있었습니다. 대법원은 그 범죄가 확정판결의 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 보았습니다. 환송 뒤 형을 얼마나 줄일지는 원심이 다시 정하므로 결과를 단정할 수 없습니다.

양형부당만 항소했으면 상고할 수 있나요?

항소이유로 양형부당만 주장했다면 상고심에서 사실오인이나 사기죄 성립에 관한 법리 오해를 새로 주장할 수 없습니다. 또 징역 10년 미만이 선고된 사건에서는 형이 너무 무겁다는 주장도 적법한 상고이유가 아닙니다.

이 사건 피고인도 같은 이유로 상고이유가 받아들여지지 않았습니다. 그런데도 대법원은 사후적 경합범 처리 잘못을 직권으로 살펴 원심을 파기했습니다. 다만 직권 판단은 기대할 수 있는 것이 아니므로, 항소 단계에서부터 확정판결과 형평 고려를 주장해 두는 편이 안전합니다.

확정 전 범행이면 집행유예도 다시 받을 수 있나요?

조문상 가능성이 있습니다. 집행유예를 할 수 없는 경우는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 마치거나 면제된 뒤 3년까지의 기간에 범한 죄입니다. 확정 전에 범한 죄는 이 기간에 들어가지 않습니다.

집행유예가 효력을 잃는 것도 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정된 때입니다. 유예기간은 판결 확정으로 시작하므로, 확정 전 범행으로 실형이 나와도 이 조항의 실효 사유와는 구별해 봐야 합니다.

확정 전 여죄 재판 대응 순서

  • 판결 목록 정리 - 지금까지 받은 판결을 선고일·확정일·형과 함께 표로 만듭니다. 확정일이 기준입니다.
  • 범행일 대조 - 이번 사건 범행일이 어느 판결의 확정일보다 앞서는지 표시합니다. 앞서면 사후적 경합범입니다.
  • 확정판결 제출 - 판결등본과 확정증명을 법원에 냅니다. 법원이 알 수 있었는지가 파기 여부를 가릅니다.
  • 형평 주장 - 함께 재판받았다면 받았을 형을 기준으로 감경을 요청합니다. 감경·면제가 가능합니다.
  • 항소이유 포함 - 1심이 형평 고려를 빠뜨렸으면 항소이유에 법리 오해로 적습니다. 양형부당만 적으면 상고 범위가 좁아집니다.

여기까지는 일반 기준이고, 확정판결이 여러 건이고 범행일이 그 사이사이에 걸쳐 있으면 사건별로 어느 판결과 경합범이 되는지 판결문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 사기 사건의 형사 공판 변론과 항소·상고심을 수행합니다.

실무상 착안점

여러 사기 사건으로 재판을 받는 분들은 사건이 따로 기소될 때마다 형이 따로 쌓인다고 생각합니다. 그러나 이미 확정된 판결의 확정 전에 저지른 범죄라면 법원은 함께 재판했을 때와 맞춰 형을 정해야 하고, 필요하면 감경이나 면제까지 할 수 있습니다.

이 판단은 날짜 기록에서 시작합니다. 각 판결의 선고일이 아니라 확정일, 그리고 이번 사건의 범행일이 정확히 맞아야 합니다. 이 사건 판결문에서도 범행 연도가 잘못 적혀 있어 대법원이 판결문을 경정했을 만큼, 날짜 하나가 경합범 판단을 좌우합니다.

이 기록은 항소이유서와 변론요지서에서 형평 고려를 요구하는 근거가 되고, 원심이 이를 빠뜨렸을 때 상고심에서 파기를 이끌어 낼 수 있는 사유가 됩니다. 확정판결을 법원에 제출해 두지 않으면 법원이 알 수 없었다는 이유로 다투기 어려워집니다.

— 허진영 변호사 · 형사·고소

관련 수행 이력

법무법인 윤성은 사기 사건 형사 방어와 항소·상고심을 수행해 왔으며, 피고인이 받은 판결의 확정일과 범행일을 먼저 표로 정리해 사후적 경합범과 집행유예 가능성을 따지는 방식으로 대응합니다.

  • 사기 형사 방어 및 사기 고소 대리
  • 형사 공판 변론
  • 압수수색 처분에 대한 준항고
  • 업무상횡령·업무상배임 형사 방어

이 상황에서 자주 묻는 것

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출처

2026.10.11 기준으로 조문을 확인했습니다.

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