재판·형 집행

집행유예 판결 확정 전후로 저지른 범죄들은 형을 어떻게 정하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.12 갱신

집행유예 판결 확정 전에 저지른 범죄는 그 판결과 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려해 형을 정하고, 확정 뒤의 범죄는 형을 따로 정합니다. 대법원은 확정 전 범행이라면 그 뒤 확정된 판결을 모두 고려해야 한다고 보았습니다. 지금은 이전 판결들의 확정일과 이번 범행일을 나란히 적어 보십시오.

이전 판결 때 함께 재판받았어야 할 범행이 늦게 기소됐다고 해서 그만큼 손해를 감수해야 하는 것은 아닙니다. 법원은 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려해야 합니다.

이런 상담이 많습니다

D씨는 2025년 7월 불법촬영으로 징역 10월에 집행유예 2년을 받아 판결이 확정되었고, 같은 해 9월 그보다 앞선 범행으로 징역 8월에 집행유예 2년을 다시 받아 확정되었습니다. 그 뒤 휴대전화 포렌식에서 첫 판결 확정 전 촬영 4건, 두 판결 확정일 사이 촬영 26건, 두 번째 판결 확정 당일 밤 촬영 1건이 더 나와 기소되었습니다. 1심은 첫 판결과의 형평만 고려하고 나머지 27건에 형 하나를 선고했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

판결 확정 전에 저지른 범죄가 뒤늦게 기소되면 형을 줄여 주나요?

줄일 수 있습니다. 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 경합범(이른바 사후적 경합범)이고, 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 새 죄의 형을 정해야 합니다. 이때 형을 감경하거나 면제할 수도 있습니다.

대법원은 이 형평을 따질 때 그 범행 뒤에 확정된 판결을 모두 고려해야 한다고 보았습니다. 사례에서 첫 판결 확정 전 촬영 4건은 첫 번째 전과와 두 번째 전과 모두와 사후적 경합범이므로, 1심이 첫 번째 전과와의 형평만 고려한 것은 잘못이라며 원심판결을 파기환송했습니다.

두 판결 사이에 저지른 범죄는 어떻게 처리되나요?

두 판결 확정일 사이에 저지른 범죄와 두 번째 판결 확정 뒤에 저지른 범죄는 형을 따로 정합니다. 두 번째 판결의 범행은 첫 판결 확정 전에 저지른 것이어서, 첫 판결 확정 뒤의 범행과는 처음부터 동시에 판결할 수 없었습니다. 그래서 두 번째 판결과의 사후적 경합범도 아니고 형평 고려도 적용되지 않습니다.

그렇다고 확정판결이 없는 것처럼 두 판결 사이 범행과 그 뒤 범행을 묶어 하나의 형(동시 경합범의 가중)을 정할 수도 없습니다. 대법원은 이 경우 각각 형을 정해 선고할 수밖에 없다고 했습니다. 사례에서 1심이 26건과 1건을 하나의 형으로 처리한 부분도 같은 이유로 파기되었습니다.

확정판결 시점은 언제로 보나요?

시각까지 따집니다. 이 판결은 두 번째 전과가 2024. 9. 20. 0시에 확정되었다고 보고, 같은 날 20시 40분 범행을 확정 후 범죄로 분류했습니다. 범행일이 확정일과 같은 날이면 확정 시각과 범행 시각을 함께 확인해야 합니다.

이 사건은 파기환송이어서 다시 정할 형의 크기는 아직 정해지지 않았습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 불법촬영은 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 처벌됩니다.

집행유예 중 다시 범죄를 저지르면 어떻게 되나요?

유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정되면 앞선 집행유예는 효력을 잃습니다. 그러면 유예됐던 형까지 함께 복역하게 됩니다. 또 금고 이상의 형이 확정된 뒤 그 집행이 끝나거나 면제된 뒤 3년까지 범한 죄에는 집행유예를 선고할 수 없습니다.

사후적 경합범 대응 순서

• 확정일 확인 - 이전 판결마다 확정증명원을 떼어 확정일을 확인합니다. 판결 선고일과 확정일은 다릅니다.
• 범행일 분류 - 기소된 범행을 각 확정일 앞뒤로 나눕니다. 구간마다 형을 정하는 방식이 다릅니다.
• 형평 주장 정리 - 확정 전 범행은 모든 관련 확정판결과 함께 재판받았을 경우를 가정한 형을 제시합니다. 감경이나 면제까지 주장할 수 있습니다.
• 집행유예 실효 검토 - 유예기간 중 범행이 있으면 실형 선고 시 앞선 유예가 실효되는지 계산합니다. 전체 복역 기간이 달라집니다.
• 판결 이유 대조 - 1심 판결의 법령 적용란에서 경합범 처리 방식을 확인합니다. 잘못되었으면 항소이유로 삼습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 벌금형 전과나 소년보호처분이 섞여 있으면 경합범 성립 여부가 달라지므로 판결문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 여러 전과가 얽힌 형사사건의 공판 변론과 양형 다툼을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 사후적 경합범이 무엇인가요?
  금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄의 관계를 말합니다. 형법 제37조 후단이 이를 경합범으로 정하고, 제39조 제1항은 아직 판결받지 않은 죄의 형을 정할 때 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 합니다.
• 형평을 고려하면 형이 얼마나 줄어드나요?
  정해진 비율은 없습니다. 형법 제39조 제1항은 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 형을 선고하고, 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고만 정합니다. 함께 재판받았다면 받았을 전체 형에서 이미 확정된 형을 뺀 범위가 주장의 출발점이 됩니다.
• 확정판결이 두 개면 모두 고려하나요?
  범행이 두 판결의 확정 전이라면 모두 고려해야 합니다. 대법원 2026. 5. 29. 선고 2026도3832 판결은 첫 판결 확정 전 범행에 대해 첫 판결과의 형평만 고려하고 두 번째 판결을 빠뜨린 원심을 파기했습니다. 각 확정판결의 범행일과 확정일을 함께 비교해야 합니다.
• 확정 뒤 범행들은 하나로 묶어 형을 받나요?
  중간에 다른 확정판결이 끼어 있으면 묶을 수 없습니다. 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결은 확정판결 전후의 범죄 사이에는 형법 제37조 전단·후단 어느 경합범 관계도 성립하지 않아 각각 별도로 형을 정할 수밖에 없다고 보았습니다.
• 벌금형 전과도 사후적 경합범이 되나요?
  되지 않습니다. 형법 제37조는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄를 기준으로 삼으므로, 벌금형만 확정된 경우에는 후단 경합범이 성립하지 않습니다. 집행유예가 붙은 징역형은 금고 이상의 형이므로 기준이 되는 확정판결에 해당합니다.
• 집행유예 기간에 또 범죄를 저지르면요?
  고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정되면 앞선 집행유예는 효력을 잃습니다. 형법 제63조에 따른 것으로, 유예됐던 형까지 함께 집행됩니다. 또 형법 제62조 제1항 단서에 따라 금고 이상의 형 확정 뒤 집행 종료·면제 후 3년까지 범한 죄에는 집행유예를 선고할 수 없습니다.
• 불법촬영죄의 법정형은 얼마인가요?
  7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금입니다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 의사에 반하여 촬영한 자를 이렇게 처벌합니다. 범행 시점의 법률이 적용되므로 범행일의 조문을 확인합니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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