재판·형 집행
집행유예 확정 전후에 저지른 범죄가 함께 기소되면 형은 하나인가요?
글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신
아니요, 집행유예 판결 확정 전에 저지른 범죄와 확정 뒤에 저지른 범죄가 함께 기소되면 법원은 형을 두 개로 나눠 선고해야 합니다. 대법원은 유예기간이 지나 형 선고의 효력이 없어졌어도 확정판결을 받은 죄는 사후적 경합범의 기준이 된다고 보았습니다. 지금은 공소장의 범행 날짜와 이전 판결의 확정일을 나란히 적어 비교해 보십시오.
공소장을 받으면 범행 날짜마다 이전 판결의 확정일보다 앞인지 뒤인지 먼저 표시해 두십시오. 확정일은 판결 선고일이 아니라 상소기간이 지나 판결이 확정된 날이고, 판결등본이나 확정증명으로 확인합니다.
집행유예 기간이 무사히 지나 형 선고의 효력이 없어졌더라도, 그 전과가 형을 정하는 기준에서 사라지는 것은 아닙니다.
이런 상담이 많습니다
A씨는 2024년 1월 필로폰을 사서 투약했습니다. 같은 해 3월 다른 마약 사건으로 징역 6개월에 집행유예 1년을 선고받았고 그 판결은 그대로 확정됐습니다. A씨는 확정 뒤인 2024년 6월에도 다시 투약했다가 적발됐고, 검찰은 1월 범행과 6월 범행을 한 사건으로 묶어 기소했습니다. 1심은 두 범행을 한꺼번에 경합범으로 보고 징역 1년 하나를 선고했고, A씨 가족은 집행유예 기간도 이미 끝났는데 형이 왜 이렇게 정해지는지 물어 왔습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)
확정판결 전 범행과 후 범행은 왜 따로 형을 정하나요?
이전 판결 확정 전에 저지른 죄는 그 확정된 죄와 경합범이 되고, 확정 뒤에 저지른 죄와는 경합범이 되지 않으므로 법원은 두 묶음에 대해 형을 따로 정해 주문 2개로 선고해야 합니다. 형법은 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 봅니다.
2024년 1월
1차 투약(확정 전 범행)
2024년 3월
이전 사건 집행유예 판결 확정
2024년 6월
2차 투약(확정 후 범행)
이번 판결
주문 2개로 각각 형 선고
출처 - 형법 제37조; 대법원 2025. 5. 15. 선고 2025도470 판결
이를 사후적 경합범이라고 부릅니다. 확정판결 전의 범행은 이미 확정된 죄와 함께 재판받았다면 어땠을지를 따져 형평에 맞게 형을 정하고, 이때 형을 감경하거나 면제할 수도 있습니다. 반면 확정판결 뒤의 범행은 따로 형을 정합니다. 대법원 2025. 5. 15. 선고 2025도470 판결은 1심과 원심이 두 묶음을 하나의 경합범으로 보고 형 하나만 선고한 것을 법리오해라고 보고 원심판결 중 해당 피고인 부분을 파기했습니다.
집행유예 기간이 끝났으면 판결이 확정된 죄가 아닌가요?
아닙니다. 집행유예 기간이 지나 형의 선고가 효력을 잃었더라도 확정판결을 받은 죄 자체는 남아 있으므로 형법 제37조 후단의 판결이 확정된 죄에 해당합니다. 집행유예를 선고받은 뒤 그 선고가 실효되거나 취소되지 않고 유예기간이 지나면 형의 선고는 효력을 잃습니다.
그러나 대법원은 판결이 확정된 죄인지를 따질 때 그 형의 집행을 마쳤는지, 집행유예가 실효됐는지는 묻지 않는다고 했습니다. 확정판결이 있었다는 사실 자체가 기준이라는 뜻입니다. 그래서 A씨처럼 유예기간이 이미 끝났더라도 1월 범행은 확정된 전과와 사후적 경합범 관계가 되고, 6월 범행과는 경합범이 되지 않습니다.
주문이 2개가 되면 형이 더 무거워지나요?
반드시 그렇지는 않습니다. 확정판결 전 범행 부분은 이미 확정된 죄와 동시에 판결했을 경우와 형평을 고려해 정하므로 형이 줄거나 면제될 여지가 생깁니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형법」 제39조 제1항도 같은 내용입니다.
| 구분 | 경합범 관계 | 형 선고 |
|---|---|---|
| 확정 전 범행 | 확정된 죄와 사후적 경합범 | 형평 고려, 감경·면제 가능 |
| 확정 후 범행 | 확정된 죄와 경합범 아님 | 별도로 형 선고 |
출처 - 형법 제37조, 제39조 제1항
다만 주문이 2개면 각 형마다 집행유예 여부와 기간을 따로 판단합니다. 한 묶음은 실형, 다른 묶음은 집행유예가 나올 수도 있습니다. 또 이번 판결은 원심판결을 파기하고 사건을 돌려보낸 것이어서, 환송 뒤 법원이 형을 어떻게 다시 정할지는 정해지지 않았습니다. 유예기간 중에 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정되면 집행유예 선고가 효력을 잃는다는 점도 함께 보아야 합니다.
확정판결 전후 범행 형 선고 대응 순서
- 범행일 정리 - 공소사실의 범행 일시를 모두 표로 만듭니다. 확정일 전후로 나뉘는지가 형 선고 방식을 정합니다.
- 확정일 확인 - 이전 판결의 판결등본과 확정증명을 발급받습니다. 선고일과 확정일이 다르면 확정일을 기준으로 봅니다.
- 경합범 주장 - 1심부터 주문을 나눠야 한다는 점을 변론에 적습니다. 놓치면 상소심에서 직권 판단을 기다려야 합니다.
- 형평 감경 자료 - 이전 사건에서 받은 형과 이번 사건을 함께 재판받았다면 받았을 형을 비교한 자료를 냅니다. 감경이나 면제 주장의 바탕이 됩니다.
- 집행유예 실효 점검 - 유예기간 중 범행이 있는지, 실형 가능성이 있는지 확인합니다. 실효되면 이전 형까지 집행됩니다.
여기까지는 일반 기준이고, 이전 판결이 벌금형이었거나 확정판결이 여러 개 겹쳐 있으면 각 판결의 형 종류와 확정일을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 마약류 관리에 관한 법률 위반 사건의 형사 공판 변론을 수행합니다.
실무상 착안점
집행유예 기간이 끝나면 전과가 없어진 것처럼 생각하는 분이 많습니다. 형법 제65조로 형 선고의 효력은 없어지지만, 확정판결을 받았다는 사실은 남아 다음 재판의 형 선고 방식을 바꿉니다. 이 점을 1심에서 아무도 짚지 않아 상고심에서야 파기되는 일이 실제로 생깁니다.
그래서 날짜 기록이 결론을 가릅니다. 이전 사건의 선고일, 상소기간이 지나 확정된 날, 이번 공소사실의 범행 일시를 한 장에 놓고 비교해야 합니다. 마약 사건처럼 투약일이 모발·소변 감정으로 추정되는 경우에는 범행일이 확정일 앞뒤에 걸쳐 있는지부터 다툴 거리가 됩니다.
이 날짜표는 공판에서 주문을 나눠 달라는 주장의 근거가 되고, 형평 감경을 구하는 양형 자료가 됩니다. 확정 뒤 범행만 실형이 나오는 경우 이전 집행유예가 실효되는지도 같은 표로 판단하므로, 집행 단계의 계산까지 이어집니다.
— 허진영 변호사 · 형사·고소
관련 수행 이력
법무법인 윤성은 마약류 관리에 관한 법률 위반 사건의 형사 공판 변론을 수행해 왔으며, 공소사실의 범행일과 이전 판결의 확정일을 먼저 대조한 뒤 경합범 관계와 형평 감경 사유를 함께 다투는 방식으로 대응합니다.
- 형사 공판 변론
- 사기 형사 방어 및 사기 고소 대리
- 압수수색 처분에 대한 준항고
- 업무상횡령·업무상배임 형사 방어
이 상황에서 자주 묻는 것
법무법인 윤성 × Lexle
이 글과 관련해 지금 상황을 남겨 주세요. 다른 상황이어도 괜찮아요. 남겨 주시면 제가 먼저 읽어 볼게요!
- 채팅으로 끝까지전화 안 하셔도 돼요
- 사진 한 장이면 시작모르는 건 비워 두셔도 돼요
- 금액부터 알려 드려요보시고 맡길지 정하시면 돼요
- 10분 안에 답업무시간 기준 · 알림톡으로 알려요
- 변호사가 직접 읽어요맡을 수 있는 일인지 알려 드려요
- 결과는 문서로같은 채팅방에 문서로 와요
휴대폰 문자로 한 번만 확인할게요 · 금액은 먼저 알려 드려요
법무법인 윤성이 직접 운영해요 · 법률사무는 전부 소속 변호사가 해요
비슷한 상황
- 징역형 두 개 중 하나만 집행유예를 받았는데 유예기간은 언제부터 시작하나요?
- 한 판결에서 징역형 두 개 중 하나만 집행유예가 붙을 수 있나요?
- 재심에서 다시 집행유예를 받으면 이미 지난 유예기간을 빼 주나요?
출처
2026.10.11 기준으로 조문을 확인했습니다.
이 글은 일반적인 법률 안내입니다. 개별 사안은 사실관계와 자료에 따라 판단이 달라질 수 있습니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성© 법무법인 윤성 · 무단 복제·자동 수집 금지