수사·구속

고소하지 않았는데 가해자가 불기소되면 피해자가 바로 헌법소원을 낼 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 고소하지 않은 피해자도 별도 고소 없이 곧바로 불기소처분 취소를 구하는 헌법소원을 낼 수 있습니다. 헌법재판소는 경찰 인지로 시작된 사건에서 고소하지 않은 피해자에게 새로 고소해 처음부터 절차를 밟게 하는 것은 불필요한 우회절차라며 보충성의 예외를 인정했습니다. 지금은 불기소처분 사실을 언제 알았는지부터 확인하십시오.

지금 새로 고소장을 내고 처음부터 항고와 재정신청을 밟을 필요는 없습니다. 헌법재판소는 그런 요구가 불필요한 우회절차라고 보았습니다.

이런 상담이 많습니다

U씨는 2025년 봄 주점에서 술값 문제로 시비가 붙어 종업원과 주점 운영자, 그 동거인에게 폭행을 당해 두개골 골절 등 큰 상처를 입었습니다. 경찰이 출동해 사건을 수사했고, 검사는 종업원만 약식기소하고 운영자와 동거인이 하이힐로 U씨를 짓밟았다는 혐의에는 혐의없음 처분을 했습니다. 따로 고소장을 낸 적이 없는 U씨는 이 불기소처분을 헌법소원으로 취소할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

고소하지 않은 피해자도 불기소처분에 헌법소원을 낼 수 있나요?

낼 수 있습니다. 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있으면 그 절차를 거친 뒤에 청구해야 하지만, 2008헌마716 결정은 수사기관의 인지로 시작된 사건에서 고소하지 않은 피해자에게는 불기소처분을 다툴 사전 구제절차가 형식적으로도 실질적으로도 없다고 보았습니다. 새로 고소해도 종래의 불기소처분 자체는 취소할 수 없다는 이유입니다.

검사의 불기소처분에 대한 항고는 고소인이나 고발인만 할 수 있습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「공소청법」도 항고권자를 고소인이나 고발인으로 정하고 있어, 고소하지 않은 피해자는 이 길을 쓸 수 없습니다.

왜 새로 고소하라고 하지 않나요?

새 고소는 비용과 시간이 들고 구제 가능성도 낮기 때문입니다. 같은 결정은 검사가 이미 종국 판단을 한 상태에서 새 고소를 해도 비슷한 결론이 나올 가능성이 크고, 반대로 헌법소원이 인용되면 재수사로 기소될 수 있어 피해자 보호에 더 충실하다고 보았습니다. 다만 재판관 2명은 피해자에게 고소라는 유효한 수단이 있다며 각하 의견을 냈습니다.

헌법소원이 인용되면 어떻게 되나요?

불기소처분이 취소되고 검사가 다시 수사합니다. 2008헌마716 사건에서 헌법재판소는 피해자 몸의 상처가 하이힐 굽에 의한 것이라는 객관적 물증이 있는데도 보강 수사 없이 혐의없음 처분을 한 것은 증거 판단을 그르친 것이라며, 평등권과 재판절차진술권 침해를 인정하고 처분을 취소했습니다. 형사피해자는 법률이 정하는 바에 따라 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있는 권리를 가집니다.

그래서 청구서에는 수사기록 중 무시된 물증과 진술을 구체적으로 짚어야 합니다. 진단서, 상처 사진, 현장 영상처럼 객관적 자료가 있는지가 인용 여부를 가릅니다. 피해자는 고소할 수 있는 권리도 그대로 가지고 있으므로, 헌법소원과 별개로 새 증거가 있을 때 고소를 검토할 수 있습니다.

고소하지 않은 피해자의 불기소 대응 순서

• 처분 확인 - 경찰이나 검찰에 처분 결과를 문의해 불기소 일자와 이유를 확인합니다.
• 기간 계산 - 처분을 안 날부터 90일, 처분일부터 1년을 계산합니다. 둘 중 이른 날이 마감입니다.
• 기록 확보 - 피해자 진술조서, 진단서, 현장 사진의 열람·등사를 신청합니다. 무시된 증거를 찾습니다.
• 헌법소원 청구 - 변호사를 선임해 수사미진과 증거 판단 잘못을 구체적으로 주장합니다.
• 민사 청구 병행 - 치료비와 위자료는 형사 절차와 별도로 손해배상으로 청구할 수 있습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 경찰 단계에서 불송치로 끝났는지 검사가 불기소했는지에 따라 쓸 수 있는 절차가 달라지므로 처분 서류를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 범죄 피해자를 위한 고소 대리와 불기소처분에 대한 헌법소원을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 고소를 안 했어도 헌법소원을 낼 수 있나요?
  낼 수 있습니다. 2008헌마716 결정은 수사기관 인지로 시작된 사건에서 고소하지 않은 피해자에게 불기소처분을 다툴 사전 구제절차가 없고, 새 고소를 요구하는 것은 불필요한 우회절차라며 곧바로 헌법소원을 청구할 수 있다고 보았습니다.
• 검찰 항고를 먼저 할 수 없나요?
  할 수 없습니다. 검사의 불기소처분에 불복하는 항고는 고소인이나 고발인만 할 수 있습니다. 현행 공소청법 제57조 제1항도 항고권자를 고소인이나 고발인으로 정하고 있어, 고소하지 않은 피해자에게는 이 절차가 없습니다.
• 불기소 통지를 받지 못했는데 기간은 어떻게 되나요?
  불기소 처분 통지는 고소인이나 고발인에게 하도록 되어 있어 고소하지 않은 피해자는 통지를 받지 못할 수 있습니다. 헌법소원은 처분을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년 안에 내야 하므로 처분일 기준 1년이 먼저 지나지 않게 확인해야 합니다.
• 지금이라도 고소해야 하나요?
  헌법소원을 위해 새로 고소할 필요는 없습니다. 다만 범죄 피해자는 고소할 권리를 그대로 가지고 있으므로, 새로운 증거가 생겼거나 다른 가해 행위가 있다면 별도로 고소를 검토할 수 있습니다. 같은 증거로는 같은 결론이 나오기 쉽습니다.
• 인용되면 무엇이 달라지나요?
  불기소처분이 취소되고 검사가 결정 취지에 따라 다시 수사합니다. 재수사로 기소되면 피해자는 재판절차에서 진술할 기회를 가질 수 있습니다. 헌법 제27조 제5항은 형사피해자가 법률이 정하는 바에 따라 재판절차에서 진술할 수 있다고 정합니다.
• 반대 의견은 없었나요?
  있었습니다. 재판관 2명은 고소하지 않은 피해자도 형사소송법상 고소 절차로 구제받을 유효한 수단이 있어 보충성에 반한다며 일부 각하 의견을 냈습니다. 다수의견이 보충성 예외를 인정해 현재 기준이 되고 있지만, 사안별로 다툼이 있을 수 있습니다.

이 페이지는 일반적인 절차 안내입니다. 개별 사안의 판단은 상담에서 합니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성